2020注定是不平凡的一年，一场新型冠状病毒肺炎的爆发打乱了几乎各行各业正常的开年经营节奏，受冲击最大的当属餐饮及娱乐行业。因笔者所服务的多家餐饮及娱乐投资企业在2019年下半年就定好的2020年投融资方案，当前正面临着作出重大调整的情况。笔者就方案调整过程中遇到的合同解除法律依据的问题，从以下几个方面简要分析：
2020注定是不平凡的一年，一场新型冠状病毒肺炎的爆发打乱了几乎各行各业正常的开年经营节奏，受冲击最大的当属餐饮及娱乐行业。因笔者所服务的多家餐饮及娱乐投资企业在2019年下半年就定好的2020年投融资方案，当前正面临着作出重大调整的情况。笔者就方案调整过程中遇到的合同解除法律依据的问题，从以下几个方面简要分析：我国不可抗力的法律依据是《中华人民共和国民法总则》第一百八十条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定；不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”对于不可抗力，各国立法的概念规定不尽相同，我国法律实务界更多倾向于“客观说”及“主观说”结合的“折中说”，即在合同签订时，根据现有技术水平，当事人尽最大谨慎也不能预见的客观情况，当事件发生时，当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免事件的发生且不能克服事件所造成的后果。“不能避免且不能克服”表明事件的发生及其所造成的后果的必然性。不可抗力是独立于人的行为之外，非因行为人的主观过错，不受当事人意志所支配的现象。不可抗力阻断了行为人的行为与不履行民事义务之间的因果关系，如果让行为人对自己无法控制的情形承担责任，对行为人来说是不公平的。因此，很多国家和地区都将不可抗力作为免除行为人承担民事责任的事由予以规定。我国法律也规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。” 通常情况下，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。但法律规定因不可抗力不能履行民事义务，也要承担民事责任的则需要依法承担民事责任。故《民法总则》第一百八十条第一款规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”具体什么情况下应承担民事责任，承担责任的程度等要依照法律的规定确定。例如，根据《民用航空法》第一百六十条的规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人只有能够证明损害是武装冲突、骚乱造成的，或者是因受害人故意造成的，才能免除其责任。因不可抗力的自然灾害造成的，不能免除民用航空器经营人的责任。举例来说，民用飞机在空中遭雷击坠毁，造成地面人员伤亡。航空公司不能以不可抗力为由，对受害人予以抗辩。再如，根据《邮政法》第四十八条的规定，因不可抗力造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外。又如，《侵权责任法》第七十条及第七十一条的规定，民用核设施发生核事故造成他人损害的，只有能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，才不承担责任。因不可抗力的自然灾害造成他人损害的，不免除该设施经营人的责任。除上述特殊法律规定外，在合同履行过程中，发生了可归类为不可抗力的事件，当事人不能履行合同义务的，不承担违约责任。笔者认为，在餐饮及娱乐行业的投资协议履行过程中，因疫情爆发，政策要求公众尽量减少外出，餐饮及娱乐行业因客流量急剧减少且无法准确预计恢复正常经营的时间，投资无法按照约定实现收益。此种疫情已经超出合理预见的范围，且短期内无法通过一己之力克服及避免对行业及投资收益造成的影响，合作目的因不可抗力事件的发生难以实现。对于仍负有投资款项支付义务的主体及收益款项支付义务的主体，依据不可抗力法律规定终止合同，并免除合同违约责任的可操作性比较强。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”根据上述法律规定，情势变更是指排除了不可抗力及商业风险两类事件之外的“重大客观情况变化”。不可抗力此处不再赘述。重点在于如何区分情势变更及商业风险。而在探讨这一问题之前，“商业风险”的内涵尚待辨明。“商业风险”一词在不同的场合，其内涵所指可能有所不同。有的时候，“商业风险”指的是某种外在的、客观的危险，比如市场价格的波动，或者“股市有风险、人市须谨慎”中的“风险”，这可以称为“客观意义上的商业风险”。有的时候，“商业风险”指的则是经过评价的并归结为特定主体的不利益，比如说“市场价格的波动是某甲的商业风险”，由于这种评价与某特定主体相连接，故可以称为“主观意义上的商业风险”。《合同法司法解释二》第26条的评注作者给商业风险下了个定义：“商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。”这一定义，一方面强调商业风险是一种客观经济现象，另一方面也强调它对于商业主体的影响，也可以看出这位作者力图全面把握商业风险的特征。同时，这位作者又写到物价的降浮，币值、汇率的涨落，市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因，因此，在合同履行过程中，引起商业风险的原因可能与情势变更的原因相同，但两者所引起的法律效果却截然不同。”从这里又反映出，这位作者是将市场价格的波动等(客观意义上的商业风险)看成是引起商业风险的原因，那么，他在这里所理解的商业风险，只应是“主观意义上的商业风险”。由于评注作者是该司法解释起草小组成员，故可以认为，该司法解释第26条中的“商业风险”宜理解为“主观意义上的商业风险”。合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》第二条规定：“严格适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条……各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发〔2009〕40号）第二条及第三条规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的无法预见的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的高风险高收益范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”从上述法律规定及司法解释来看，基于维护正常的交易秩序及合同的稳定原则，人民法院在适用情势变更条款时，持十分谨慎的一案一议的态度。笔者认为，基于情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，其更倾向于超出合理预期的商业性质的非市场固有风险，本次疫情对于部分实体行业，如餐饮及线下娱乐等人群密集型行业，人流量对营业收入的影响本属于签约时应预见的市场系统固有风险，虽超出预期，但因其更倾向于人群密集行业的市场固有风险。适用情势变更规定达到解除合同的目的存在较大的不确定性。不安抗辩权的法律依据为《合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”《中华人民共和国合同法释义（第3版）》对不安抗辩权的解释为：双务合同成立后，后履行的当事人且发生变化，这种变化导致其不能履行合同义务或者可能不能履行合同义务。后履行合同义务的当事人的情形发生变化，可能是财产上减少，也可能是其他变化。这种变化包括经营状况恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉和其他丧失、可能丧失履行债务能力的情形。例如，某商业银行发贷前由于市场骤然变化使该企业产品难以销售，可能导致无力还贷，商业银行有权行使不安抗辩权，中止贷款。又如，某城市文化公司邀请一明星歌手演唱，约定先付演出费一千元，因歌手生病住院难以前往，文化公司即可以不向歌手支付约定的一万元的演出费。具备上述情形，不安抗辩权发生，应当先履行合同义务的当事人可以中止合同的履行。根据不安抗辩权的法律规定及释义，当事人行使不安抗辩权，主张不安抗辩权的当事人如果没有确切证据中止履行的，则应当承担违约责任。先履行方对后履行方丧失或可能丧失履行能力的事实负有举证责任，如其经营状况恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；提供劳务或完成工作的合同中，债务人丧失劳动能力；给付特定物的债务中，该特定物丧失，等等。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。如在本次疫情发生后，部分餐饮企业及线下娱乐行业的投资人基于该等超出正常预见范围的事件对目标公司盈利的严重负面影响，进而依据经营状况可能出现严重恶化要求合同中止，进而最终解除合同，也有一定的可操作性。综上，笔者认为，当前疫情下，对于部分餐饮及线下娱乐企业正处于履行期限内的合同，合同各方本着诚实守信，公平合理的原则，合法合理地依据相关法律规定及时完成交易的调整及变更，以期更好的发展，才是各方的终极目标。岳春英，现北京永勤律师事务所执业律师，十年律师执业经验，在结构性融资、资产管理、金融科技、私募基金、仲裁及诉讼领域均有丰富的执业经验。为多家保理公司、融资租赁公司、银行、保险公司、私募基金、金控集团提供常年法律服务。
表情
