In furtherance of the foregoing, the Receiving Party will not claim or contend, in proceedings involving either party,that the Disclosing Party waived the protections of the attorney work productdoctrine, attorney client privilege or similar protections or privileges as aresult of the disclosure of Confidential Information to the Receiving Party inconnection with the Transaction ” 

除了在保密协议中明确信息披露方将保留律师—客户特权之外，大型并购交易中（比如百威英博并购萨博米勒千亿美元的交易），买卖双方、买卖双方的法律顾问经常还会签署Joint Defense Agreement（联合抗辩协议），在双方建立共同利益的基础上，进一步将保密信息交换中所涉及的相关信息保留其律师—客户特权性质。 

2、何种信息不属于保密信息。一般来说，以下信息不应属于保密信息的范畴：（1）协议签署之前为信息接收方所知晓的信息；（2）公众范畴内所知的信息；（3）从有权披露信息的第三方获得的信息；（4）非经披露信息而自行研发获得的信息。如果想将某类信息不包含在保密信息中，应当明确将其写入排除范围内且写明哪一方承担证明责任。 

3、保密信息可在多大范围内披露及要求采用何种方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏后的责任范围。在多大范围内保密信息可以披露？信息披露方一般在保密协议的目的范围内总是尽量地缩小披露范围；反之，信息接收方一般在保密协议的目的范围内总是尽量地扩大披露范围。比如信息接收方往往要求保密信息可向自己的员工、关联公司、外部顾问、融资方、投资者、证券监管机构等披露。信息接收方和信息披露方往往会在哪些人构成“员工”、哪些人构成公司代表等进行谈判。信息披露方往往会要求加上任何披露的第三方均需要“on need to know” basis（有必要知晓）的限制。给信息接收方的融资方的披露往往也成为谈判的焦点，一般来说，信息披露方往往要求向信息接收方的融资方前需要征得其同意，但信息接收方往往会通过对债务融资和股权融资的区分来进行限制。采用何种方式避免保密信息泄漏？信息披露方是要求签“背靠背”的保密协议或者承诺，还是要求在“背靠背”协议中可以直接追究信息接收方所披露对象的责任？如果保密信息泄漏，信息接收方在多大范围内承担责任？是对信息接收方所有披露人员造成的泄漏负责，还是仅仅对信息接收方披露给第三方的高管人员造成的泄漏负责，还是仅对因信息接收方自身过错造成的泄漏负责，均是谈判中沟通的重点。比如，在保密协议的沟通过程中，信息披露方往往会要求信息接收方对因其雇员、顾问、银行等而造成的任何保密信息泄漏承担责任。 

1、保密协议的期限。信息披露方的保密信息如果来自上家，应注意对上家保密责任的期限，需要传递到下家。特别如果信息披露方的信息来源是政府，需要明确对政府的保密义务在多大程度上限制信息披露方的披露范围、对象、或期限。保密信息在相关法域的法律法规规定下保密期限的长短，也是信息披露方需要考虑的一个重要问题。对于信息接收方来说，一个无限期保密的保密协议，肯定是非常大的限制，因此，保密期限的长短，也往往会成为保密协议谈判的一个焦点。 

2、保密协议的终止条款。在何种情况下保密协议终止？信息披露方是否有任意终止权？同时，需要注意，如果在保密协议涵盖的业务或者交易达成约束性协议时，保密协议一般需要终止或者被取代。进一步的，是否需要在保密协议中规定终止时确定具体终止时间和提供通知，也是信息披露方与信息接收方谈判点之一，信息接收方往往会要求信息披露方在行使任意终止权之前的一段时间以书面提前通知。 

1、在保密协议中，还需要约定协议终止后各方的义务，如：一方是否需要返还获得的资料？何时返还？信息披露方一般会要求随时可以主张返还，但信息接收方会要求至少书面提前通知前提下才能返还。是否需要销毁根据保密协议获得的资料？如何证明已经销毁？是否需要信息接收方出具相关高管的书面证明（Officer Certificate）保证已经销毁（甚至是保证信息接收方向披露保密信息的任何第三方销毁），是否需要信息接收方出具一份销毁清单？如果法律法规有备份的要求，是否可以备份；如果计算机系统自动备份了保密信息，则在不违反保密协议的情况下，备份能不能被允许等，均要约定明确。需要注意的是衍生资料（即基于保密信息做成的汇报、报告、PPT等资料）是否需要销毁或者返还的问题，一般来说，信息披露方不接受衍生资料销毁或返还，但信息接收方一般会同意衍生资料的使用目的之限制。 

2、如何保密的约定:一般来说协议中有个大帽子，要求信息接收方对接收的保密信息严格保密（Hold the information strictly confidential），同时信息披露方往往会要求详细的保密约定，比如要求采用合理手段保证保密性(Take reasonable precautions to hold the information in confidence)；根据公司相关制度或者程序来进行保密(Hold the information according to its established procedures forconfidentiality)；或者按照行业惯例来进行保管（Hold the information according to standards prevailing in the industry）；甚至要求将保密信息放在柜子里，双人开启等具体描述放到保密协议中。比如笔者曾经见过的一个保密协议中关于如何保密条款是这样写的：“to place in a vault with two combination locks, where one personknow one of the combinations and another knows the other”（置于两把暗码锁锁放的保管箱，两把暗锁分别为不同人保管）。 

1、保密协议本身的保密性。注意保密协议本身是否应有保密性；保密协议所涵盖的交易本身是否应有保密性。 

2、保密协议的陈述与保证(R&W,Representations and Warranties)。对比其他并购的交易文件（比如资产、股权买卖文件），保密协议中的陈述与保证条款不多，核心主要是是否有权披露的陈述与保证。一般而言，信息披露方不会主动在协议中保证其有权披露，信息接收方应注意要求信息披露方保证有权披露，并保证披露不损害第三方的之权益。笔者曾经在代表公司从事一个海外并购交易时（作为信息接收一方），收到资源国政府的一封信，指责信息披露方无权披露相关项目的保密信息的，同时要求笔者所服务的公司将所有资料退回该资源国政府并承诺保密，由于笔者在审阅保密协议的时候，特意要求项目的信息披露方作出了有关保证有权披露的陈述与保证，并就该陈述与保证要求了Indemnity（保障），公司有理、有节地拒绝了该资源国政府的要求，并向信息披露方提示可能其保障义务将被触发，有效保护了公司的利益。还需要注意的一个问题是，一般信息披露方在保密协议中会要求排除保密信息的精确性及完整性方面的陈述与保证。这是基于国际并购交易中买卖双方的Sophisticated Businessman(精明商人)的假设，信息接收方应该能够依靠自身的行业经验、技术实力、商务实力、法律实力去鉴别信息披露方所提供的各类技术、商务及法律信息的精确及完整性，除非信息披露方故意提供误导性的信息。 

3、除保密协议规定的目的范围外，信息接收方在何种情况下可披露保密信息？法律法规、法庭命令、有权判决、证券交易所规则的要求？此种情况下，信息接收方一般要求信息披露方有通知义务。信息披露方常常会要求权利要求信息接收方采用一切可行的手段反对该种要求。反过来，信息接收方会要求信息披露方对反对上述要求所造成的损失进行承担。此种情况下，信息接收方一般要求信息披露方给予免责（Indemnify）。同时，需要注意的是，在上市公司并购中，最好约定明确信息接收方依据法令主动披露是否是违反保密协议。在实践中，笔者曾见过有的并购交易从友好收购（Friendly takeover）变为恶意收购（Hostile takeover）时，利用“依据法令主动披露”一条在发起代理权征集时向美国证监会披露相关信息时引用此条，从而引发了保密协议双方的诉讼。 

4、违反保密协议的救济方式(Remedies)。一般而言，信息披露方均要求在损害赔偿之外，有申请禁令(Injunction)和其他任何可行的救济的权利。信息接收方一般同意损害赔偿与申请禁令的救济，但不同意其他任何可行的救济的权利。在何种情况下信息披露方可以申请禁令，往往成为披露方与接收方之间的争论点。信息披露方往往要求在其怀疑或者其认为保密信息有泄露时，就有权申请禁令。信息接收方一般会要求在申请禁令的条件下加入合理的标准或者有相当程度的证据或确信的标准。违反保密协议的间接损失是否排除也是保密协议签署双方考虑的因素之一。值得注意的是，在保密协议中保留申请禁令及其他可行的救济方式时，如果在协议中约定了违约金(liquidated Damages)，则有可能使信息披露方不能获得禁令。 

5、保密协议的管辖法和争议解决方式(Governing lawand Disputes resolution)。中立地的管辖法或者英国法。如果涉及石油业上游合同，资源国法也有可能被提出作为管辖法。一般来说，在非熟悉的法域作为管辖法时，需要征求当地律师对保密协议文本的法律意见。信息披露方比较愿意用法庭的争议解决解决方式；仲裁也是常见的争议解决方式。无论在约定何种实体法管辖的时候，注意将相关法域的冲突法规则排除适用。

6、控制权变更（COC，即Change of Control）条款。此条款在油气业的一般保密协议中不多见，但在市场竞争较为激烈的行业也能见到。一般是信息披露方提出，如果在信息接收方发生控制权变更时，信息披露方有权终止合同。可起到防止避免信息接收方被信息披露方竞争对手收购时泄露保密信息的功效。 

7、转让条款（Assignment）。信息披露方一般会要求非经书面同意，信息接收方不得转让。信息接收方一般会要求较为宽松的条款，比如转让给自身的关联公司可以不经过信息披露方的同意；比如在信息接收方承担连带责任的情况下，信息接收方有权将保密协议下的权利义务转让给第三方。 

8、如果是代表信息接收方审查保密协议，除了以上需要考虑的问题之外，还需要注意：（1）信息接收方是尽“合理努力”（Reasonable Endeavors或Reasonable Efforts）还是尽“最大努力”（BestEndeavors或Best Efforts）保持保密信息的保密性(Use best efforts to hold the information in confidence)，努力程度往往成为信息披露方与信息接收方的谈判点，信息接收方应该考虑严格保密责任是否会被解读为不管有无过错的严格责任；（2）是否要对违反保密协议给予信息披露方以赔偿（Indemnify），还是仅仅是违约损害赔偿（Damages）；（3）是否要求独家谈判、独家披露权(Exclusivity)？ 

9、头脑印象（Mental Impression）的问题，专业人员，特别是技术人员，在浏览保密信息的时候，往往在大脑中会留下印象，从而不由自主地在以后工作中使用，该等头脑印象往往被排除在保密协议保护范围中。头脑印象条款非常集中的体现了国际并购交易中逻辑高度严密、法律人极度抽象化的思维方式。 

10、MFN（More Favored Nation）最惠国条款，一般信息接收方要求如何信息披露方在保密协议中给予第三方更优惠的条款时，信息接收方应当享有该等更优惠条款的权利。这是对信息接收方有利的条款。 

11、No obligation to negotiatedefinitive agreement(没有义务谈判确定性协议)：签署保密协议并不意味着信息披露方和信息接收方要签署确定性协议。提供保密信息是仅仅供信息接收方研究是否潜在交易，而不是在双方创设了进一步推进交易的义务。常见的写法：

12、保密协议的形式问题。保密协议可以以Agreement（协议）、Deed（契据）、Acknowledge（认可）或者Letter（信函）等方式来达成。对于信息接收方来说，要求自己的外部顾问向自己提供Acknowledge的方式比较简便，在Acknowledge中，信息接收方应当要求外部顾问认可自己和信息披露方所签署的保密协议并承诺信息披露方可以直接向其的违反保密义务的行为进行追索。

1、保密协议关于知识产权的约定。一般而言，信息披露方要求明确任何知识产权（Intellectual Property rights）不得因保密协议的签署而移转；而信息接收方往往要求写明在不使用保密信息和使用保密信息仅限于保密协议的目的的情况下，保密协议不得限制信息接收方开发类似的技术。在有些保密协议中，还会写明在保密协议的目的限制下使用保密信息得到的新数据、新技术的权利归属及使用权约定。 

2、不绕过（Non circumvent）条款。有些不规范的中介公司或者二道贩子，在得知部分项目信息后，就开始到处寻找潜在买方， 但其实这些中介公司往往并不是项目的所有权人或者有权披露人。这些中介公司往往会在保密协议中要求不绕过条款。不绕过条款一般会规定，在签署保密协议后，就保密协议所述项目，信息接收方不得再绕过信息披露方去找任何第三方寻求所述项目的合作机会。如果在协议中发现此等条款，需要非常小心，一定需要注意确认信息披露方是否有权披露及信息披露方是否是项目所有权人，或者信息披露方是否采用此条款来锁定信息披露方的商业选择范围及灵活性。Non circumvent对于纯粹的商业实体来说，也是一个常用的保护性条款。特别是在商业实体获得某些带有保密性质的商业机会后，在寻找融资、合作方的过程中，常常会在保密协议中要求Non circumvent条款，以便保护自身利益。读者值得关注英国上诉院最近判的一个案例：Dorchester Project Management Ltd v BNP Paribas ［2013］ EWCA Civ 176，Dorchester公司获得了一个商业机会，披露给了BNP，同时签署了保密协议，其中有不绕过的约定，同时要求BNP在披露给任何第三方之前需要签署背靠背的保密协议，后来商业机会信息被披露了给第三方，但BNP未和该第三方签署保密协议，第三方赢得了该商业机会。上诉院判BNP违约。 

3、限制行为条款。在保密协议中是否有守门人条款（Gatekeeper，意为未经允许，不得与信息披露方员工接触，免除对经营的干扰和信息源的统一）不得竞争条款（Non compete，意为一方不能利用获得的保密信息进行竞争目的）、不得买卖股权或者重要资产的条款（Standstill条款，特别是上市公司并购保密协议常见，意思为在签署保密协议或者讨论潜在交易后的一段时间，未经目标公司允许，不得在公开市场上收购目标公司的股份，因为信息接收方可能通过保密信息获取了其他人无法获知的公司的股价敏感信息，在起草Standstill条款时还需要弄明白证券法上强制性限制，确定在证券法下有无强制性限制的义务。如果在法律法规有强制性义务的情况下，披露方要求比证券法规所要求的限制期更长，则需要谈判确定。同时需要注意的是，如果在保密协议有效期间，出现了恶意收购方的时候，信息接收方往往会在协议里要求Standstill义务的例外情况，比如恶意收购时Standstill不再限制信息接收方、第三方提出报价的意图后不得限制或者目标公司与第三方签署交易协议后不得限制）同时，接受Standstill限制的买方通常还要求获得MFN条款。、不得招揽条款（No Solicitation，意为不得签署保密协议后，对信息披露方的雇员进行招揽，当然信息接收方一般要求禁止招揽只适用于某些高管或者特定人群，或者要求时间限制，如果是信息披露方的雇员主动应聘或者根据招聘广告应聘不受此限制）的限制。有的保密协议还会进一步加入遵守证券法条款，如：

4、如果是代表信息披露方审查保密协议，除了以上需要考虑的问题之外，还需要注意：（1）保密信息的披露并非转让信息上的任何权利；（2）对信息接收方来说没有提供任何的独家谈判、独家披露的安排；（3）提供保密信息不意味着发盘或者要约；（4）对信息的完整与准确性不提供保证。 

5、对含有商业秘密(Trade Secret)或者Know-how(技术诀窍)的保密信息进行特殊约定。商业秘密和技术诀窍和对公司至关重要，如果在披露的保密信息中含有商业秘密或技术诀窍，需要对其明确表明商业秘密或技术诀窍的性质并进行特殊约定；或者将该等商业秘密或技术诀窍在交易的后期进行披露。 

6、No teaming(不与他人合作条款)：Non-circumvent是信息披露方预防信息接收方绕过自己去做交易的条款；No teaming就是信息披露方预防信息接收方与其他方联合起来寻求交易、从而降低竞争性或者出现自己不愿意的买方。No Teaming条款时对信息披露方的保护条款。 

1、当信息披露方与信息接收方是竞争者且双方在市场上占有份额较大的情况下，双方在向彼此披露价格、市场情况及敏感性的竞争信息时，需要特别关注，信息披露方有可能在交易未完成时即受到反垄断调查或诉讼。此时应考虑相关敏感信息应在交易后期进行、或者在相关反垄断审批已经获得或者交易完成后再行披露。否则，在交易还未完成时，有可能带来违反反垄断法的风险。在这个时候需要注意所谓的反垄断法上Gun Jumping(抢跑)的风险。有经验的并购交易律师会在跨境并购交易的一开始，就会提醒客户注意反垄断法上的合法合规问题。 

2、与学校或者学术机构签署保密协议时，注意知识产权归属的约定问题。不要因为知识产权规定的归属约定不明而造成争议。 

3、与政府机构签订保密协议时，相关的国家保密法是否要求强制披露有关保密信息的问题。在近来的保密协议谈判中，外国公司出现了要求中国公司承诺披露的保密信息不违反中国国家保密法的趋势。对于中国公司来说，在向外国公司提供保密信息的时候，弄清楚是否含有国家相关法律法规所禁止或限制提供的保密信息，至关重要。 

4、个人数据（Personal Data）的问题，对于个人隐私或者信息保护立法非常完善的国家，对于个人数据，尤其是涉及一些非公开个人信息的披露，会带来潜在的风险或者索赔。在这种情况下，信息披露方往往会要求在保密信息中加入关于个人信息的条款，对所披露的个人信息的保密作特殊约定。常见的写法：

跨境并购中的保密协议谈判，绝不是一成不变的。保密协议条款的写法、重要谈判点，随着司法判决、实务和案例的发展会有变化。作为跨境并购的从业人员，需要密切关注这些案例、司法判决和实务的发展，并将其及时的反映到所从事的跨境并购项目中去，以更好的防控公司的风险。 

比如，对于中国跨境并购中日益增多的私募买家（PE）来说，在保密协议中，将自己所投资的相同行业的不同资产组合（Portfolio）下所获取的资料排除在新交易的保密信息之外，可能是需要进一步考虑的风险控制事项。 

比如，在跨境并购交易中，信息披露方为了方式在友好交易不成而避免被恶意收购的风险的时候，在使用保密信息中进一步加入“for a purpose “detrimental” to the seller”这样的描述可能会更加有利于自己的保护。 

作为一个跨境并购交易一开始，商务人员和法律人员就会接触的基础性协议，保密协议的具体条款体现了信息披露方与信息接收方之间的权利义务、责任和风险的分配，保密协议的质量及好坏，在某种程度上决定了并购交易是否能够顺利进行，在实践中，因为保密协议而触发争议，并不少见，值得跨境并购交易的从业人员关注。

—本文摘自并购大讲堂