《托管业务指引》重磅发布！私募基金托管要求或被厘清
《托管业务指引》的出具，有人欢喜有人愁。
《托管业务指引》的出具，有人欢喜有人愁。
这一切都起于去年8月份的一起“爆雷”往事。 去年8月“阜兴系”百亿私募实际控制人跑路事件，直接引燃了契约型私募强制托管的导火索，中国基金业协会通过非正式文件的形式强制要求契约型基金必须托管，并要求有关托管银行针对部分私募基金出具意见函。 此后各方对托管银行是否应当履行共同受托职责争论不休，委托“涉爆雷事件7家银行”进行托管的私募基金在备案环节亦被“套牢”。 而后托管机构一度从“乙方”摇身一变成“甲方”，托管/监管要求水涨船高：“单一项目”、“自然人投资者不超过10个”、“5亿过往管理规模”、“国企背景”……
此前，基金业协会认为：
私募基金管理人和托管人是共同受托人，基金托管人的核心职责是安全保管基金财产。在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责。
银行业协会认为：
商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。
值得一提的是：《基金法》并未规定银行共同受托责任
根据《基金法》第三十六条基金托管人应当履行安全保管基金财产的职责。然而《基金法》第二条规定，在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。换言之，该法仅适用于公募和私募证券投资基金，不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。
时至昨日（2019年3月18日），为规范和促进商业银行资产托管业务，中国银行业协会发布了《商业银行资产托管业务指引》。
该指引规范是否明确了托管职责？又新提出了哪些新重点？ 对私募基金托管业务有何影响？沿湖咨询与你一同研习。
第六条托管业务分类 （一）按照产品类别划分，托管业务包括但不限于： 1.公募证券投资基金； 2.证券公司及其子公司、基金管理公司及其子公司、期 货公司及其子公司、保险资产管理公司、金融资产投资公司 等金融机构资产管理产品； 3.信托财产； 4.银行理财产品； 5.保险资产； 6.基本养老保险基金； 7.全国社会保障基金； 8.年金基金； 9.私募投资基金； 10.各类跨境产品； 11.客户资金； 12.其他托管产品。
第十二条托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责： （一）开立并管理托管账户； （二）安全保管资产； （三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及 证券交收事宜； （四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、 计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据； （五）履行投资监督和信息披露职责； （六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资 料； （七）法律法规明确规定的其他托管职责。
值得关注的是第十一条托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工，合理界定托管职责，根据法律法规规定和托管合同约定，分别履行职责和义务。言下之意：“锅不可乱背”。
此外还明确了终止托管服务的情形：
第十三条托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务： （一）违反资产管理目的，不当处分产品财产的； （二）未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证； （三）被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常； （四）被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联。 （五）法律法规明确规定和合同约定的其他情形。
对于私募基金来说，笔者认为管理人在失联的情况下，托管方可以终止托管服务。
那么，资金走向如何？退还给投资人吗？第十四项给出了相关解释说明：
第十四条出现第十三条第（一）（二）（三）项事由， 托管银行要求终止托管服务的，应与合同当事人签署托管终止协议，将托管资金移交至继任托管人；如委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人，托管银行有权采用止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管职责。第十三条第（四）项事由，托管银行应立即对托管资金账户采取止付措施。
看到这里，想必大家已清楚了，依然是：
商业银行作为托管机构依法不承担“保全基金财产”连带责任。“保全基金财产”相关职责应由基金管理人或基金监督机构承担，不应由托管银行承担。
第十五条 （一）投资者的适当性管理； （二）审核项目及交易信息真实性； （三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规 性； （四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺； （五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之 外的资产的保管责任； （六）对未兑付托管产品后续资金的追偿； （七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披 露产生的相应责任； （八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证 券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货 市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信 息操作给托管资产造成的损失； （九）提供保证或其他形式的担保； （十）自身应尽职责之外的连带责任。
此项内容与上述“不承担“保全基金财产”连带责任”本质上是一致的，另外依据《适当性管理办法》，投资者适当性的职责应由管理人自己承担，自行对信息进行调查核实，并履行投资者评估、适当性匹配等适当性义务。
此外，若因违反法律法规或托管合同，给托管资产造成损失的，应承担赔偿责任。
第四十二条对违反自律管理规范的托管银行及其从业人员，协会可以采取以下措施： （一）警示并责令限期整改； （二）进行内部通报批评； （三）采取失信惩戒措施； （四）暂停、取消其托管业务专业委员会成员单位资格； （五）报请有关监管机构对其进行监管处罚。
正因为处罚条例的约束力、金融监管的大背景以及爆雷的隐患因素，极大程度地导致了托管要求的“水涨船高”，在指引的大标准下，各家机构纷纷出台其“托管准入制度”。想必在未来一段时间，“标准”不会降低。也因此引发了私募管理人因门槛的提高而找不到托管机构的苦恼。
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