齐精智律师

在立法制度中，我国的法律规定是统一完善的。但在具体审理案件中，同案不同判的现象时有发生，严重影响到法律作为指导社会关系的作用。齐精智律师提示银行贷款商事案件中的同案不同判，更多的是由我国民商合一的立法体制造成的，商事纠纷中不同于民事纠纷的区别在审判中没有得到尊重与理解。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、 同案不同判的类型。

1、 买受人购买已设定抵押的房产导致无法办理过户登记时，

能否对抗银行的抵押权？

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条 金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；  　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将

剩余价款按照人民法院的要求交付执行；  

　 （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

业主向买受人转让已设定银行抵押的房产，买受人《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的前三个条件，但因为抵押而无法过户是否符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”？

即买受人能否对抗银行的抵押权？

（1） 买受人有过错，不支持其执行异议 。

最高人民法院（2017）最高法民申3731号民事裁定认为，房屋买受人在受让该别墅时，对该别墅设置了抵押贷款一事是明知的，其理应知道这种情况下该别墅是无法办理过户登记手续的，但仍与房屋卖售人（被执行人）签订转让协议，其对无法办理过户登记手续存在一定过错。因此，原判决认定房屋买受人无法排除法院对执行标的强制执行并不缺乏证据证明。

 最高人民法院（2018）最高法民申671号民事裁定认为，案涉8套房屋办理抵押登记时间为2005年6月、7月，而房屋买受人康某与大正公司就案涉房屋签订商品房屋销售合同的时间为2006年5月7日。因此，房屋买受人康某签订房屋销售合同在案涉房屋办理个人住房贷款抵押登记之后。原审认定房屋买受人康某在签订合同时对案涉房屋上存在抵押登记未尽审慎注意义务存在过失，房屋买受人康某以其在后的购房行为不能对抗在先成立并已经生效民事判决认定合法有效的抵押权，有事实和法律依据，并无不当。本院审查期间，房屋买受人康某陈述其于2014年办理过户登记时，房产管理部门告知其案涉房屋处于抵押状态，不能办理过户登记，其于此时得知案涉房屋已被抵押。基于上述房屋买受人康某陈述的未能办理过户的原因，不能认定房屋买受人康某对此无过错，其不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的第三人无过错的情形及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，故房屋买受人康某主张其享有足以排除强制执行的民事权益缺乏依据。

 最高人民法院（2017）最高法民申3596号民事裁定认为，2013年7月18日，安定农信联社、三亚农商银行、琼中农信联社办理了在建工程了抵押登记,对案涉房屋享有抵押权且经生效裁判文书予以确认。抵押权属担保物权的一种，具备物权的基本属性和法律效力，相对于债权而言具有优先性。其次，经查明，房屋买受人张某某与兆祥公司签订《房屋订购协议书》及《房屋订购补充协议书》的时间分别为2014年3月17日及2014年6月25日，均晚于案涉抵押登记时间。且根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。在案涉房屋已经设立抵押且商品房预售许可证已经过期的情形下，房屋买受人张某某与兆祥公司签订《房屋订购协议》及《房屋订购补充协议书》，未就订购房屋是否设定权利负担进行核查，未尽到注意义务，存在过错。 最高人民法院（2017）最高法民申4723号民事裁定认为，在傅某某与华上置业公司签订案涉购房买卖合同时，该房产上已经存在渝台担保公司的抵押权登记，该抵押权具有公示效力和物权的优先效力。作为购买诉争房产的傅某某，无论在签订合同时是否实际注意到了该诉争房屋已被抵押的事实，在该抵押登记仍然存在的情况下，傅某某客观上均不能实现将该诉争房产变更到自己名下的法律效果。在渝台担保公司的抵押权消灭后，傅某某亦没有提供有效证据证明其及时要求华上置业公司履行过户登记手续。后该诉争房产又被农商行綦江支行设定新的抵押权登记。综合上述事实，傅某某提起案外人执行异议之诉，其所依据的事实与理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项规定的情形，即买受人非因自身原因未办理诉争房产的过户登记，二审判决以此驳回傅某某的诉讼请求并无不当。

（2）买受人无过错，可以支持其执行异议。

最高人民法院（2018）最高法民申171号民事裁定认为，房屋买受人与房屋卖售人在签订买卖合同时，标的房屋虽然有抵押，但是买受人符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这一要件，买受人享有排除强制执行案涉房屋的权利。

最高人民法院（2018）最高法民申2575号民事裁定认为，关于房屋买受人刘某某未办理案涉房屋过户登记是否存在过错的问题。根据原审查明的事实，房屋买受人刘某某与房屋卖售人徐某某签订房屋买卖合同时,案涉房屋虽处于吉林省吉林市高新区人民法院查封中,但同年即被该院解封。而案涉房屋虽然因银行贷款而设定了抵押权（注：抵押权设立在先，刘某某和徐某某的房屋买卖合同签订在后）,无法进行正常的更名过户手续，但房屋买受人刘某某与房屋卖售人徐某某签订的补充协议约定房屋卖售人徐某某协助房屋买受人刘某某办理贷款转贷手续，将房屋贷款转到房屋买受人刘某某、刘某、房屋卖售人徐某某名下。在案涉房屋抵押权未涤除的情况下,因申请执行人朱某某与房屋卖售人徐某某之间的租赁合同诉讼纠纷，案涉房屋于2011年、2012年被法院查封,且此后分别于2013年、2014年被续封。原审基于上述事实，认定房屋买受人刘某某对于案涉房屋无法办理产权过户登记不存在过错，亦不缺乏证据证明，适用法律亦无不当。 最高人民法院（2017）最高法民再33号民事裁定认为，401-406室未能完成过户登记手续系因留存有房屋卖售人（被执行人）上风公司设定的抵押，均非因天奥公司（房屋买受人）存有过错。

 最高人民法院（2017）最高法民申3983号民事裁定认为，设定抵押权的房产不能过户，故无法过户登记的责任在于万强公司，非因买受人高某某自身原因未办理过户登记。综上，高某某提出执行异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，高某某对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益，依法不得执行该房屋。

2、贷款合同约定除展期或增加贷款金额外无需保证人同意，是否包括借新还旧？

《担保法解释》第三十九条第一款规定，“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”。实践中担保合同经常约定，“债权人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经担保人同意，担保人仍在原担保范围内承担担保责任”。

（1）担保人放弃变更借款用途知情权应有明确表示，不能以推定的方式确定保证人关于变更借款用途后仍承担担保责任的承诺。

裁判要旨： 至于《保证合同》第7.5条约定的‘贷款人与借款人协议变更主合同的，除展期或增加贷款金额外，无须经宝林集团同意，宝林集团仍在原保证范围内承担连带保证责任’，该约定不能对抗因主合同变更导致担保人法定免责的情形。借贷双方对于借款用途的约定，是担保人判断其风险责任的重要因素。况且，借贷双方借新还旧的真实用途，使担保人承担的可能是为巨额死帐担保的风险，明显超越了担保人提供担保时的风险预期，加重了担保责任，导致不公平的后果。 因此，担保人放弃变更借款用途知情权应有明确表示，仅以‘展期或增加贷款金额’推定担保人放弃权利，缺乏事实和法律依据。本案长城资产公司认为该约定视为保证人同意借贷双方任意变更借款用途，保证人仍应承担保证责任的主张不能成立。”

 案件来源： 中国长城资产管理公司沈阳办事处与辽宁宝林集团有限公司借款合同纠纷申请案[(2013)民申字第331号]。

 （2）贷款合同约定主借款合同变更除展期和增加借款金额外，无需经担保人同意的约定不能对抗借新还旧。

裁判要旨：抵押合同约定除展期和增加贷款金额外，银行与借款人协议变更主合同，无须经抵押人同意，抵押人仍承担抵押担保责任。但是，上述约定不能对抗《担保法解释》第三十九条规定的因主合同变更导致担保人免责的法定情形。银行与借款人合意将借款用途变更为借新还旧，抵押人不知情的应免除其担保责任。

案件来源：中国长城资产管理公司哈尔滨办事处与黑龙江华夏造纸有限公司、佳木斯金地造纸股份有限公司借款担保合同纠纷案[最高人民法院(2010)民二终字第72号]

（3）《保证合同》约定，借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。即使认定借款用于借新还旧其变更了借款用途，但此变更并不违反保证合同的约定，保证人仍应承担担保责任。

裁判要旨：最高法院认为：“关于义马气化厂与煤气公司认为义马热电厂与义马中行签订的借款合同实际上是以新还旧，违反了合同约定的流动资金周转的问题。本院认为：义马中行与义马气化厂签订的保证合同第二条第三款约定，“借款合同双方协议变更合同的内容，除展期或增加借款金额外，无须征得保证人同意，保证人仍在变更后的保证范围内承担保证责任。”这说明义马气化厂在签订保证合同时就清楚，义马中行与义马热电厂变更主合同需经其同意的事项仅限于“展期或增加借款金额”，而变更主合同的其他内容不必经其同意。义马热电厂将义马气化厂为其担保的借款用来偿还旧贷款，并不能当然认定其为违反流动资金周转用途的约定。即使认定其变更了借款用途，但此变更并不违反保证合同的约定。况且，义马热电厂变更了借款用途，没有增加义马气化厂承诺的保证金额和延长贷款期限，也未加重其担保的责任。故义马气化厂和煤气公司以此作为主张担保合同无效，不承担2000万元连带清偿责任的上诉理由，没有法律依据，本院对此不予支持。”

案件来源：河南省煤气河南省煤气河南富达电力集团有限公司与河南省义马热电厂借款担保合同纠纷上诉案[最高人民法院(2007)民二终字第233号]

（4）、主合同变更保证人仍应承担保证责任的约定，有效。

裁判要旨：保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。

 案件来源：最高人民法院（2011）民提字第321号“某资产公司与某实业公司等借款担保合同纠纷案”，见《当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任——中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》（审判长刘敏，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例（2012）·合同与借贷担保》（2013：62）。

 3、借款人骗取贷款，能否以“以合法形式掩盖非法目的”认定借款合同无效?

最高法院针对《合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”认定合同无效的适用，存在两种截然不同的裁判观点。第一，只要一方怀有“非法目的”，即使另一方不知情，合同也无效；第二，只有当事人对“非法目的”达成“合意”，合同才无效。

（1）借款人单方以非法占有的目的骗取银行信贷资金，符合《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形，所签订的借款合同因违反了《合同法》的禁止性规定无效。

裁判要旨：最高法院认为本案的争议焦点是案涉借款合同是否有效。依据已经生效的刑事判决认定的崔某等人构成贷款诈骗罪的事实，通过私刻公章、伪造贷款文件、虚构贷款用途等方式，崔某等人以非法占有的目的与兴业银行签订数份授信合同和借款合同。崔某等人的真实目的是通过上述虚假行为骗取银行信贷资产，签订借款合同只是实现犯罪目的的形式和手段，最高法院据此认定案涉借款合同因崔某等人骗取贷款的“非法目的”而无效。

案件来源：《最高人民法院公报》2009年第11期(总第157期)：兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷上诉案 [最高人民法院（2008）民二终字第124号]

（2）借款人的犯罪行为足以证明签订案涉合同系以合法形式掩盖非法目的，信用社工作人员未尽审慎注意义务构成违法放贷罪在客观上帮助了借款人犯罪目的的实现，故应认定借款合同无效。

裁判要旨：金达公司骗取贷款的行为已被上述生效刑事裁判书认定构成骗取贷款罪，金达公司实际控制人庞立冬系单位犯罪直接负责的主管人员，应对金达公司的犯罪形成承担相应的刑事责任。同时，环城信用社的信贷人员杨某在办理金达公司贷款过程中，没有仔细审核金达公司提供的相关合同的真伪；没有仔细核实圣鑫公司出具的收取股权转让款收据的真伪；在办理案涉贷款担保时，未对抵押人圣鑫公司是否盖章进行核实，也未对圣鑫公司人员不在场的情况下，抵押人圣鑫公司委托债务人金达公司的人员作为公证事项的代理人进行公证提出合理怀疑。杨某违反国家规定，违法发放贷款4000万元，数额特别巨大，亦被上述生效刑事裁判书认定构成违法发放贷款罪。金达公司及其实际控制人庞某的上述犯罪行为足以证明金达公司构成以“签订《借款合同》”这一合法形式，掩盖其“骗取银行贷款”之非法目的。杨某的行为属于发展农村银行的职务行为，在杨某已经构成违法发放贷款罪的情况下，足可认定发展农村银行在案涉贷款合同签订和履行过程中存在明显过错，并因此导致金达公司在采取多种违法行为之后以“签订《借款合同》”之合法形式进而掩盖“骗取银行贷款”的非法目的得以实现。

案件来源：长春发展农村商业银行股份有限公司、长春市金达机械设备有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[最高人民法院 (2018)最高法民申61号]

（3）借款合同形成过程中，借款人伪造申贷材料，银行工作人员收受贿赂，逐级上报虚假材料。双方当事人明显以合法形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪，依据《合同法》第五十二条第（三）项关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，案涉借款合同应当认定无效。

裁判要旨：最高法院认为，借款人明知不具备贷款条件，通过提交虚假申贷材料和行贿的方式骗取贷款，银行工作人员非法收受贿赂后为放贷提供便利。可以认定“双方当事人明显以合法方式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，构成犯罪”，符合《合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”的规定，应当认定案涉借款合同无效。

案件来源：中国农业银行股份有限公司岫岩满族自治县支行与兰翎、鞍山万兴隆岩田木业有限公司借款、抵押合同纠纷上诉案[最高人民法院(2013)民二终字第51号]

（4）借款人申请贷款存在造假行为，仅是借款合同的可撤销事由，银行未主张撤销的，借款合同应合法有效。

裁判要旨：最高法院认为：“本案再审争议焦点有二：一是是否有新的证据证明昌鑫公司在申请贷款过程中存在虚构造假行为，并导致《综合授信合同》无效、保证合同无效；二是原审法院适用法律是否有误。

 关于是否有新的证据证明昌鑫公司在申请贷款过程中存在虚构造假行为，并导致《综合授信合同》无效、保证合同无效。鑫源公司再审申请称，其有新的证据证明昌鑫公司在申请贷款过程中存在虚构造假行为，但并未提交相应证据。即使鑫源公司存在虚构造假行为，该事实亦仅是《综合授信合同》的撤销事由，民生银行营业部未主张撤销《综合授信合同》，《综合授信合同》合法有效。鑫源公司关于有新的证据证明昌鑫公司在申请贷款过程中存在虚构造假行为、并导致《综合授信合同》无效、保证合同无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

案件来源：山西鑫源兄弟实业集团有限公司、中国民生银行股份有限公司总行营业部金融借款合同纠纷再审案[最高人民法院（2017）最高法民申1664号]

4、法院查封最高额抵押财产后增加的债权是否享有优先受偿权？

《物权法》（2007年）第二百零六条：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；因此，法院对抵押物采取的查封、扣押等保全措施构成最高额抵押的债权确定事由。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定 》（以下简称《查封规定》）（2004年）第二十七条：人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。根据这一规定，查封等司法保全措施并不必然导致债权确定，只有抵押权人知道法院采取保全措施的事实后，受抵押权保护的债权数额才得以确定。

（1）最高额抵押权人对查封后（未通知）产生的债权享有优先受偿权。

案情简介：2012年12月4日，滨源公司与渤海银行上海分行签订《流动资金借款合同》，同日，王连华与渤海银行上海分行签订了《最高额抵押协议》对上述借款合同项下的摘取提供担保，上述抵押物2012年12月10日办理了抵押登记手续，2012年12月14日，渤海银行上海分行向滨源公司发放了贷款。裁判摘要【案号：（2013）浦民六（商）初字第8931号】：关于被告王连华提出原告在被告王连华的抵押房产已被法院查封的情况下仍然放款，该贷款不应纳入最高额抵押范围的抗辩意见，本院认为，虽然《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十一条只规定查封事实系最高额抵押所担保的债权特定化的法定事由之一，而未规定债权人不知道查封事实而对最高额抵押债权特定化的影响，但若从最高额抵押权的立法旨意来理解该司法解释第八十一条，亦同样可以得出《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条中的应有之义。因为法律规定抵押权的目的在于保障债权的实现，而且抵押权属于担保物权，物权又属于绝对权、对世权，在债权人为将来一定期间内发生的债权已经依法设立了最高额抵押权时，在债权人未受抵押物被查封之通知时，债权人完全可以在约定的期间内，在最高额范围内向借款人发放贷款。否则，若债权人不知道抵押物被查封而认定其在约定的决算期届至前发放的最高限额内的贷款不能行使抵押权，则有悖于担保法保障债权实现之初衷，亦会使最高额抵押权之功能被蜕化，同时亦有悖于抵押权之绝对权属性。虽然被告王连华提出《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》不能涵盖《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》的适用范围的抗辩意见，但由于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十一条规定执行措施（查封）对最高额抵押的影响，则《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》作为执行程序中的司法解释，其规定查封通知的效力，系对《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八十一条的明确化和具体化。就本案而言，并无证据显示原告在最高额抵押期间内发放贷款时已经知道本案抵押物被查封的事实，亦无证据显示嘉定区法院查封抵押物后已经通知了原告。因此，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加”的规定，原告依法享有的最高额抵押权未受法定事由的阻却，其在本案最高额抵押期间内发生的最高额度内的债权，对本案抵押物依法享有优先受偿权。

（2）最高额抵押债权在财产被查封、扣押后即确定。

[裁判要旨]最高额抵押财产被查封、扣押后，抵押权人的债权确定并不以法院通知抵押权人抵押财产被查封、扣押，或有证据证明抵押权人知道查封、扣押的事实为前提，最高额抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权即确定。抵押权人在设定债权时应尽到审查抵押财产状况的义务，但出于公平，若抵押权人有证据证明其在设定债权前的合理时间内已尽到审查抵押物状况的义务，因时间差的原因致使设定的债权属于抵押财产被查封、扣押后发生的债权，该笔债权仍应作为最高额抵押权担保的债权范围。

  浙江省温州市中级人民法院经审理认为，依照物权法第二百零六条第（四）项规定，抵押财产被查封、扣押，抵押权人的债权确定。本案抵押的房产于2011年7月29日被江苏省太仓市人民法院查封，那么该抵押物担保的债权应为该抵押物被查封之前的债权，不包括抵押物被查封之后而形成的债权。物权法第二百零六条第（四）项规定虽与《查封规定》第27条规定就抵押物被查封后抵押债权何时确定存在不同表述，但物权法的法律效力高于《查封规定》，且颁布时间晚于《查封规定》，根据物权法定原则，本案应适用物权法规定。商业银行法第三十五条第一款规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”本案属于流动资金贷款，浦发银行温州分行未履行严格审查义务，在磊泰公司有经济纠纷案件，且抵押房产被法院查封的情况下，仍于2011年9月27日向磊泰公司发放250万元贷款，由此产生的法律后果，应由浦发银行温州分行自行承担。

  案件来源：2015年《人民司法（案例）》浙江省温州市中级人民法院。案号 一审：（2012）温鹿商初字第2036号 二审：（2013）浙温商终字第1657号。

  5、混合担保中，债权人虽与保证人约定可先于其他担保直接行权，是否有效？

  （1）裁判要旨：混合担保中，若《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。”该约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，不属于《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。   　

　案件来源：（2016）最高法民申2612号。

  （2）混合担保中，保证人承诺任何情形下都承担担保责任后，又以债权人放弃物保主张免责的不予支持。

   贷款合同约定：无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。

   裁判要旨：本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。  

本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。

案件来源：（2017）最高法民终170号中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷案。

6、最高额抵押的“限额”是指“债权最高额”还是“本金最高额”?

司法实践中，对“最高限额”理解存在两种截然不同的观点，一种理解为“最高额抵押中的“最高额”是指“债权最高额”，另一种理解为“最高额抵押”中的“最高额”是“本金最高额”。

（1）“债权最高额说”，最高额是指原债权、利息、迟延利息及违约金合并计算所得受偿的债权最高限额，包括本金、利息、违约金、实现债权费用的金额。此种情形，最高额与担保范围一致，超过最高额部分不可享受优先受偿。

【最高额抵押约定】海口明光大酒店有限公司、海口农村商业银行股份有限公司龙昆支行金融借款合同纠纷案中，明光酒店公司与海口农商行签订《最高额抵押合同》，约定明光酒店公司以自有房产为其债权提供最高额抵押担保，最高额贷款余额为19000万元，并办理抵押登记。

【法院观点】最高人民法院认为“从受理抵押、质押登记机关登记的信息来看，最高债权限额均为19000万元，案涉担保合同虽约定担保范围包括本金、利息、罚息以及其他约定的费用，但最终结算的债务总额已经超过登记的19000万元限额。若支持海口农商行的主张，将使抵押权所担保的债权突破最高债权额，事实上成为无限额，与双方签订最高额抵押合同的预期和物权法的立法本意相悖，故判决海口农商行仅在19000万元范围内享有优先受偿权。

 案件来源：(2017)最高法民终230号。

（2）　“本金最高额说”，最高额仅指的是本金部分。除本金外，利息、迟延利息和违约金也属于担保范围。此种情形，最高额与担保范围不一致，担保范围可享受优先受偿。

【最高额抵押约定】关于兰州银行股份有限公司科技支行与甘肃华宁东方贸易有限公司、鞍山乐雪(集团)有限公司等金融借款合同纠纷案中，兰州银行科技支行与乐雪公司签订《最高额抵押合同》，约定为乐雪公司债务提供最高本金余额5000万的担保。

【法院观点】最高人民法院认为“双方对于抵押财产限额5000万元只针对本金，在查明涉案欠款本金余额在5000万元以内的情况下，应就抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿合同所约定的全部债权”。即，兰州银行对超出5000万部分的债权仍然享有优先受偿权。

二、 同案不同判导致的败诉风险的预防。

1、 最高法院指导案例优先适用。

依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则：第九

条各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。

2、 审判前应当检索本院生效判决，原则适用本院判决。

《最高人民法院司法责任制实施意见》4O.经检索类案与关联案

件，有下列情形的，承办法官应当按需以下规定办理： （1）拟作出的裁判结果与本院同类生效案件裁判尺度一致的，在合议庭评议中作出说明后即可制作、签署裁判文书；

    （3）拟作出的裁判结果将改交本院同类生效案件裁判尺度的，应当报请庭长召集专业法官会议研究，就相关法律适用问题进行梳理后，呈报院长提交审判委员会讨论；

    3、根据同案不同判的要点，针对性的修订贷款合同及担保合同的约定。

    综上，同案不同判是客观存在于司法实务之中的现象，银行法务部门要从当地司法审判习惯出发、结合最高法判决，最大限度的维护银行的合法权益。