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网贷合规检查中的十项重点内容如何解读

张丹 | 2018-09-14 15:53 20036

P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室于2018年8月13日下发《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》(以下称“63号文”),要求各省(自治区、直辖市、计划单列市)P2P网络借贷风险专项整治联合工作办公室、中国互联网金融协会等机构对网贷机构开展合规性检查工作。

P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室于2018年8月13日下发《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》(以下称“63号文”),要求各省(自治区、直辖市、计划单列市)P2P网络借贷风险专项整治联合工作办公室、中国互联网金融协会等机构对网贷机构开展合规性检查工作。 

其中,63号文第二条的检查内容,要求本次网贷机构合规检查应重点关注十个方面。除了63号文附件《P2P网络借贷会员机构自查自纠问题清单》(以下称“108条”)外,网贷机构还须根据这十项重点内容进行自我合规评价,外部专业机构及监管须根据十项重点内容对网贷机构进行合规性审查。十项重点内容应如何理解,合规范围或界限如何认定,目前还存在一些困惑和疑问,笔者根据以往实战经验,尝试解读如下: 

(一)是否严格定位为信息中介,有没有从事信用中介业务 

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》中关于网络借贷信息中介机构的定义可知,信息中介的业务范围包括信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等。信息中介仅仅是信息展示平台,其并不对平台上的融资主体进行兜底、担保、刚性兑付。 

而银行机构的存款人和贷款人之间没有直接的债权债务关系,存款人提现也是直接从其银行账户中提取,可以做到随存随取。银行的定位是信用中介,其必须履行兑付义务。 

由上,从事信用中介业务应指网贷机构存在保本保息、资金池、刚性兑付等具有兜底性质的情形。

 

(二)是否有资金池,有没有为客户垫付资金 

该项重点内容对应108条如下条款,网贷机构存在以下任一情形应视为违反关于“资金池”的规定,而借款人与出借人之间不能一一对应常常会伴随着网贷机构为客户垫付资金的情形。


 

(三)是否为自身或变相为自身融资 

该项重点内容对应108条如下条款,笔者已在108条解读中予以评述,在此不赘述。


 

(四)是否直接或变相为出借人提供担保或承诺保本付息 

该项重点内容对应108条如下条款。基于网贷机构为出借人提供担保或承诺保本保息的方式多样,除了风险准备金、备付金、客户质保款等明示的情形外,其他担保情形(如关联方担保)是否构成变相担保或保本保息。笔者认为,应根据网贷机构的担保模式进行实质性判断,不符合商业交易规则、用表面合规的形式掩盖网贷机构实质兜底的目的,亦有可能被认定为变相担保。


 

(五)是否对出借人实行了刚性兑付 

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第十九条:经金融管理部门认定,存在以下行为的视为刚性兑付:1)资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。2)采取滚动发行等方式,使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益。3)资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。4)金融管理部门认定的其他情形。 

参考上文对刚性兑付的界定,笔者认为,保本保收益、担保、代偿、受让或回购债权等属于刚性兑付的情形,网贷机构不得为该等行为。那么,网贷机构的关联方通过该等行为保障出借人的收益是否违反该条规定?笔者认为,网贷机构与关联方之间的关联交易应符合一般商业交易规则,具有商业合作的必要性,否则通过实质认定,可能会被认定违反本条内容或108-104条中的隐匿不良资产。 

网贷机构应梳理其平台上逾期债权的处理方式,重新评估合理和合规性,如不符合商业交易规则或存在刚性兑付的实质,建议予以整改。 

(六)是否对出借人进行风险评估并进行分级管理 

该项重点内容包括两点要求,一是风险评估,二是分级管理。其中风险评估又包括评估维度和评估频率;分级管理包括分类等级、出借限额以及出借标的的匹配。 

根据108条上述规定,笔者对该项重点内容进行如下细化解读:


 

1.评估维度 

根据108-56条可知,网贷机构应从出借人的年龄、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等维度进行风险评估,该等已明确的评估维度缺一不可。 

2.评估频率 

根据《商业银行理财产品销售管理办法》第二十九条:商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户,再次购买理财产品时,应当在商业银行网点或其网上银行完成风险承受能力评估,评估结果应当由客户签名确认;未进行评估,商业银行不得再次向其销售理财产品。 

笔者认为,网贷机构可参考金融行业的相关规定,根据实际情况制定出适合本企业的评估频率并予以执行。 

3.分类等级 

笔者建议网贷机构参考其他行业相关规定并结合自身实际情况确定出借人的分类等级并予以执行:


 

4.出借限额 

出借人的分类等级确定后,网贷机构应根据出借人的不同等级设置可动态调整的出借限额。笔者认为,出借限额的设置应合理有意义,符合出借人的风险承受能力。部分网贷机构将最低等级出借人的出借限额设置为千万级别,完全超出了出借人的承受能力,失去了出借限额设置的意义,一旦借款人无法兑付,极易发生资金端的不稳定因素。 

5.出借标的的匹配 

网贷机构应根据出借标的的分类等级匹配相应风险承受能力的出借人,当出借人自愿出借风险等级高于其风险承受能力的出借标的时,网贷机构是否可以准许。 

参考《证券投资基金销售适用性指导意见》第十九条:经营机构告知投资者不适合购买相关产品或者接受相关服务后,投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品或者接受相关服务的,经营机构在确认其不属于风险承受能力最低类别的投资者后,应当就产品或者服务风险高于其承受能力进行特别的书面风险警示,投资者仍坚持购买的,可以向其销售相关产品或者提供相关服务。 

笔者认为,虽然上述条款在对投资人进行风险提示后,可以突破产品等级限制,但是网贷不同于基金销售,投资人的风险承受能力和识别能力明显不同。对于网贷机构是否可以在风险提示后突破出借标的的限制,笔者仍持保留观点。 

除上述几点要求之外,笔者认为,网贷机构应当根据出借人的信息变化情况,主动调整其分类等级、出借上限及融资项目的匹配,并告知出借人变化情况。 

(七)是否向出借人充分披露借款人的风险信息 

笔者认为,该项重点内容包括两点要求,一是如何评估借款人的风险信息,二是是否充分披露。第一点的必要性在于,如果借款人的风险信息不充分、不准确、不客观,充分披露也就失去了应有的意义。故,网贷机构应重新审视其风控规则,确认是否符合如下条款;同时,确认借款人的风险信息是否按照《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》(以下称“信披指引”)的要求充分披露。


 

(八)是否坚持了小额分散的网络借贷原则 

网贷机构虽存在2016年8月24曰后新增自然人、法人或其他组织的借款佘额超限额的情形,但在本次合规检查前已清存,则可视为不违反108-39条的规定。


 

(九)是否发售理财产品募集资金(或剥离到关联机构发售理财产品) 

如何界定“理财产品”?根据《商业银行理财业务监督管理办法》(征求意见稿)第三条:理财产品是指商业银行按照约定条件和实际投资收益情况向投资者支付收益、不保证本金支付和收益水平的非保本型理财产品。笔者认为,尽管有上述定义,但该项重点内容中的“理财产品”不应狭义界定,而应做扩大解释。 

根据108条下述条款,此处“理财产品”不仅包括理财产品、保险产品、信托产品、基金产品、券商资管产品等金融机构发行的产品,也包括出借人与底层借款人无法一一对应的非标产品。网贷机构不能混业经营的监管要求决定了其无法再从事理财产品代销或资管业务,而应遵循网络借贷信息中介的业务属性。 

除了禁止网贷机构自身通过发售理财产品募集资金外,亦禁止网贷机构将该等业务剥离到关联机构经营。但如果该关联机构经过审批,已取得中央金融管理部门颁发的相应牌照,则可继续从事发售理财产品的业务而不视为违规。


 

(十)是否以高额利诱等方式吸引出借人或投资者加入 

如何认定“高额”?中国银行保险监督管理委员会主席郭树清曾提出年化利率6%、8%、10%的说法,一时在网上热传。笔者认为,网贷机构的底层资产不同,运营模式有别,很难以明确的数字来界定“高额”。 

实践中,还是应该以借款人实际承担的利息、平台收取的服务费、出借人获得的收益三者是否合理,是否符合一般商业规则来予以判断。如出借人获得的收益高于借款人实际承担的利息,或网贷机构未考虑实际承受能力而给予出借人持续性的补贴或奖励,笔者认为,极有可能被认定为“高额”。 

如何认定“高额利诱”与网贷机构普通“营销活动”之间的区别?笔者认为,“营销活动”具有偶发性、特定用户群体的特点,如网贷机构周年庆的营销活动。如果网贷机构将营销活动持续化、常态化,将有可能被认定为“高额利诱”,如网贷机构持续性的贴息、大额返现、虚拟本金、代理人奖金等超出合理性的营销揽客行为。 

综上,本次合规检查重点关注的十个方面仍是围绕网贷机构信息中介而不是信用中介的定位,网贷机构应遵循信息中介业务的本质。对于108条中,理解上有争议的条款或没有明确规定的空白部分,笔者建议从严把握,不走捷径。


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