作者：齐精智律师

来源：贸易金融公众号

依据《股权转让个人所得税管理办法（试行）》第十二条 符合下列情形之一，视为股权转让收入明显偏低：（一）申报的股权转让收入低于股权对应的净资产份额的。净资产份额就是衡量增资溢价或折价的标准。

“折价增资”是指新投资者投资入被投资企业的投入资金小于新投资者在被投资企业所占的投资比例乘以接受新投资者投资后的被投资企业的净资产公允价值，或者说，被投资企业的旧投资者在接受新投资者投资后的被投资企业所占的投资比例乘以接受新投资者投资后的被投资企业的净资产公允价值小于新投资者投资前的被投资企业的净资产公允价值。齐精智律师提示“不公允增资”是以财税角考虑得出的财税观点，而在在法律上不公允增值只要不违背公司法的规定，就是合法有效的商事行为。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、第三人折价增资没有违反《公司法》的规定。

1、大股东主持通过第三人低于当时公司净资产额的公司注册资本进行增资的，应当向小股东赔偿。

裁判要旨：审理中，两被告均未能对公司的增资决策作出合理解释。客观上，被告泰富公司的增资决定，并未按照当 时公司的净资产额进行，而是按照大大低于当时公司净资产额的公司注册资本进行增资，显著降低了泰富公司的小股东即本案原告所持股权的价值，侵害了原告的权 益，造成了原告的损失。被告致达公司系掌握被告泰富公司控制权的大股东，凭借其控制的多数表决权，将自己的增资意志拟制为公司的意志，对该决议的通过起到 了决定性作用，且在实施股东会决议时未能客观、公正地对被告泰富公司的净资产进行必要的审计、评估，致使原告的股权价值蒙受了巨额损失。被告致达公司的 行为属于滥用股东权利，违反了大股东对小股东的信义义务，故被告致达公司对原告因此所受的损失应承担赔偿责任。

齐精智律师提示依据《公司法》第二十条【股东禁止行为】 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；，以及《公司法》第二十二条【公司决议的无效或被注销】 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。控股股东利用控股地位故意通过第三人低于当时公司净资产额的公司注册资本进行增资的股东会决议，应当依法属于无效决议。而上海中院在本案中对控股股东利用股东权利损害其他小股东的决议效力，并未作出判断。

案件来源：上海市第二中级人民法院，（2008）沪二中民三（商）字第238号董力诉上海致达建设发展有限公司等滥用股东权侵权赔偿纠纷案。

2、有限责任公司全体股东可以约定不按实际出资比例持有公司股权。

裁判要旨：在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

案件来源：最高人民法院 再审 （2011）民提字第6号。

二、先不公允增资后转让股权能够降低纳税负担。

不公允增资不当减少了转让方股权所对应的净资产份额，同时不当增加了受让方持有股权所对应的净资产份额。

1、股东直接转让股权。

1995年10月，自然人甲和乙共同设立一个有限责任公司A（以下简称A公司），注册资本50万元，甲出资25.5万元，占51%股权，乙出资24.5万元，占49%股权。2015年10月，乙拟将持有A公司全部股权转让给甲。

此时，A公司净资产（公允价值）增加到1050万元。如果甲和乙签订股权转让合同，约定乙将其持有A公司49%股权转让给甲，按照《股权转让个人所得税管理办法（试行）》（国家税务局2014年第67号公告，以下简称67号公告）规定，转让方乙至少应当缴纳的个人所得税是： （514.5-24.5 ）×20%=98（万元）。

2、先不公允增资后转让股权。

按注册资本份额增资而非公允价值增资，由甲向A公司增资1300万元，则甲的股权比例变更为：（25.5+1300）÷（50+1300）×100%=98.19%；乙的股权比例变更为：24.5÷（50+1300）×100%=1.81%。

增资后，乙持有A公司1.81%的股权，占A公司净资产份额为43万元（2350×1.81%）。乙将股权转让给甲应缴个人所得税： （43-24.5） ×20%=3.7（万元）

甲为取得乙持有A公司全部股权，除向乙支付43万元外，如果还要另外支付款项，可以按乙放弃增资权利补偿款名目支付。放弃增资补偿款不是股权转让价款，按照税收法定原则，是不需要缴纳个人所得税的。按该方案操作，乙方转让持有A公司49%股权，少缴税94.3万元（98-3.7）。

三、不公允增资引发的股权比例变动是否属于“股权转让”而征税？

各地税务机关对不公允增资引发的股权比例变动是否属于“股权转让”而征税的观点并不统一，但主流观点认为不属于“股权转让”、不应征税。

1、《福建省地方税务局关于清流县罗口煤业有限公司股权转让征收个人所得税问题的批复》（闽地税函[2004]103号）中将股权所有权是否发生实际转移作为是否发生股权转让的认定条件，增资扩股并不会导致股权的实际转移。

2、《大连市地方税务局关于明确个人所得税征收管理若干具体问题政策适用的通知》（大地税函〔2009〕211号）中规定，股东因个人追加投资或收回投资（不包括股权转让行为）而发生股权变化的行为，不征收个人所得税；股东因其他股东追加投资仅发生股权比例变更，没有取得收益的，不征收个人所得税。

3、《宁波市地方税务局企业所得税热点问题解答》中提出了一个判定原则，即：（1）以大于或等于公司每股净资产公允价值的价格增资行为，不属于股权转让行为，不征个人所得税。（2）对于以平价增资或以低于每股净资产公允价值的价格增资行为，原股东实际占有的公司净资产公允价值发生转移的部分应视同转让行为，应依税法相关规定征收个人所得税。

“折价增资”后的被投资企业以后发生股权转让时，计算股权转让所得的历史基础是不变的，而且股权转让价格是以后发生股权转让时点的公允价，不会发生国家税收流失问题，目前为止，因“折价增资”后的被投资企业的新股东拥有的净资产溢价没有征税的法律依据，不征收所得税。

综上，折价增资符合《公司法》的规定，主流观点认为股东因其他股东追加投资仅发生股权比例变更，没有取得收益的，不征收个人所得税。

作者简介：

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司、借款、担保、房产纠纷专业律师.

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