文 / 中国工商银行国际结算单证中心 肖茜 边海虹

来源 / 《贸易金融》杂志4月刊  

近年来，随着“一带一路”建设的实施和中国企业海外市场需求的不断开拓，企业在境外的融资需求不断提高。内保外贷业务作为商业银行跨境金融服务中一项重要的金融产品，是合理利用境内外两个市场资源帮助企业进行投融资的重要渠道，对支持我国企业“走出去”起了积极作用。

根据《国家外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）（“29号文”）规定，跨境担保是指“担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为”。29号文基于担保当事各方的注册地不同将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保，其中内保外贷定义如下，即“内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。”

（二）内保外贷业务模式

从业务模式上看，内保外贷是指境内银行为境内企业在境外注册的附属企业或参股投资企业提供担保，由境外银行给境外投资企业发放贷款，即境内担保、境外融资模式。境内银行在向境外银行出具担保时往往采用银行保函（BANK GUARANTEE）或者备用信用证（STANDBY LETTER OF CREDIT）形式，保函一般适用《见索即付保函统一规则》（URDG758），而备用信用证一般适用《跟单信用证统一惯例》（UCP600）或《国际备用证惯例》（ISP98）。

内保外贷业务实务中，一般是境外银行先出具贷款意向函，待收到境内银行的担保后，再与借款人签订正式的借款合同。贷款意向函中一般会指明借款人、担保人、贷款人、申请人、贷款金额、贷款期限、贷款利息及利率、贷款用途、对担保的要求等基本的担保要素信息。

内保外贷是由境内的主体为境外的借款人做担保，保函或备用信用证开立后，如果境外债务人贷款到期正常还款，则担保项下不发生资金跨境转移；但是如果境外债务人未能到期偿还国外债务，那么境内的担保人就要履行担保义务，此时境外银行（保函的受益人）会先向境内银行（担保人）提出担保项下索赔，随后境内银行（担保人）再向境内企业（担保申请人）进行追索。这个赔付的过程即形成了境内资金的流出。从政策层面来看，内保外贷业务同时受到中国人民银行和国家外汇管理局相关政策约束。

2017年初，中国人民银行和国家外汇管理局出台的两份政策文件对内保外贷业务的发展产生了巨大影响。

首先是中国人民银行在2017年1月13日发布的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）中，大幅降低了金融机构办理内保外贷额度的风险加权余额比例，由原先的100%调整至20%，即“金融机构向客户提供的内保外贷按20%纳入跨境融资风险加权余额计算”。该新政的出台降低了银行开展内保外贷业务的风险资产占比，一定程度上为银行发展内保外贷业务提供了便利。

其次是国家外汇管理局于2017年1月26日发布的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）（“3号文”），明确允许了内保外贷项下资金回流境内，即“允许内保外贷项下资金调回境内使用。债务人可通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。银行发生内保外贷担保履约的，相关结售汇纳入银行自身结售汇管理”。在该新政之前，根据2014年《中国外汇管理局关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）（“29号文”）的规定：“禁止内保外贷业务项下的资金直接或间接调回境内使用。”因此实务中对于境外关联企业向境外银行申请贷款或境外发行债券的交易，境内母公司往往采取提供流动性支持、股权收购承诺等非“担保”的增信方式，并通过贸易、投资等形式最终实现境外融资资金的回流。3号文的出台从政策层面对资金回流予以适度放宽，满足了企业的合理需求，对内保外贷业务的大力发展构成一大利好。

内保外贷相关政策的演进变革与各时期的跨境资金流动政策导向密切相关，之前29号文不允许内保外贷项下将贷款资金调回境内使用，在当前“扩流入，控流出”的大背景下3号文出台，内保外贷业务在涉及资金回流的境外融资交易中有望发挥更大作用。例如，在红筹上市公司私有化的融资结构中，私有化买方财团需要通过在境外举借并购贷款或过桥贷款，用以支付部分私有化交易收购对价，而私有化目标公司的主要资产和业务一般均位于中国境内。在并购贷款实务中，最重要的是看债务人能否提供境外债权人认可的担保形式，而境外债权人一般认为以境内资产所提供的担保或持有境内资产的实体所提供的担保是各类担保形式中最有价值的担保形式。此前29号文限制了银行为债务人提供此类最有价值的担保形式的可能性，债务人只能提供境外各层SPV的保证担保或股权质押的担保形式。3号文的实施则有利于企业通过内保外贷的担保形式在境外筹资，在满足企业融资需求的同时，也有利于促进境外资金的合规流入。

因内保外贷涉及到境内担保行和境外放款行两个维度，下面将分别从境内银行和境外机构两个角度分析各自在内保外贷业务中的风险防控要点。

（一）境内担保银行角度

1.严格审核客户准入资质，做好尽职审查工作。

境内银行业务人员不能轻易将有全额保证金的内保外贷业务简单视为低风险业务开展。根据29号文规定，“担保人办理内保外贷业务时，应对债务人主体资格、担保项下资金用途、预计的还款资金来源、担保履约的可能性及相关交易背景进行审核，对是否符合境内外相关法律法规进行尽职调查，并以适当方式监督债务人按照其申明的用途使用担保项下资金。”因此，对于境内企业及其境外关联企业的资质审核要全面，特别需要防范涉及“母小子大”“快进快出”“母公司主营业务与境外公司经营存在差异较大”等异常跨境投融资活动。

具体来看，一是加强对担保申请人的主体资质及内部合规性审查，对存在合规性风险隐患的内保外贷业务，境内银行应核实企业对外投融资活动在发改委、商务部、国资委、外管局、住建部等有关部门的核准、登记、确认等情况，审查确认担保申请人对外提供担保是否已经根据公司章程规定获得企业内部的合法授权。二是加强对担保履约能力和意愿审核，通过分析担保申请人生产经营状况、盈利模式、财务效益、战略定位，研判担保申请人的履约能力；通过审核担保申请人与债务人的关系，并结合担保申请人履约历史情况，研判担保申请人的履约意愿。三是做好担保申请人履约能力贷后管理，包括：定期走访担保申请人，实地查看担保申请人、反担保人（如有）的生产经营情况，与债务人资金往来情况，定期分析核实企业运营、财务、人员等情况以及对债务人支持情况；做好押品管理，定期勘察押品状态，实施价值评估工作；掌握担保业务项下有关风险变化情况。

由于地理限制等原因，境内机构无法直接审查境外债务人相关情况，因此在尽职审查中应与境外机构密切配合，协同做好以下审查：一是加强债务人主体资质审查、偿债能力或履约能力审核，通过实地走访、非现场调查或第三方支持获取债务人经营状况、财务情况、预计还款来源等，审核债务人自身偿债能力、可预期的还款资金来源，后期再融资能力等；二是加强融资用途真实性、合理性、合规性审核，境内机构可与境外机构协商形成书面协议，以适当方式来监督债务人以其申明的方式使用担保项下资金。

实务中，内保外贷业务项下保函或备用信用证一般遵循国际惯例，境内银行出具的担保多为见索即付，即使发现债务人存在资金违规使用情况，涉及欺诈例外的法律认定问题也很难举证并行使抗辩权，面对境外债权人的相符索赔仍须进行对外履约支付。因此，充分的尽职调查是把控业务风险的第一道关口。境内担保行可在开立担保协议中列明由担保申请人承诺内保外贷业务合规性相关事项，来增加对境内行合规性权益保障。

2.落实境内企业的反担保，避免出现金额敞口。

境内银行在开展内保外贷业务时，要确保担保申请人的抵押/质押资产能够全部覆盖担保金额并充分考虑汇率波动因素影响。实务中，有些企业经营情况一般，境内银行设计的内保外贷产品将担保申请人定期存单（或理财产品）质押和利息前置（即把未到期的利息部分等同于现在的价值用于风险覆盖）相结合以提高对外担保的金额。这种方式对境内银行来讲存在较大的金额敞口风险，一旦由于汇率波动因素导致内保外贷项下发生提前履约情况，担保申请人定期存单转活期，未到期利息将无法实现，则利息前置部分的担保履约资金将可能由银行承担，形成不良贷款。此外，即使境内银行有担保申请人的抵押质押资产，也要定期了解企业经营状况，必要时采取追加保证金或其他资产的风险控制措施。因为一旦担保申请人破产，银行尽管有担保申请人提供的质押资产，仍面临其他相关债权人共同行使债权人权利的分配诉求。

（二）境外放款银行角度

1.树立风险意识，做好尽职调查工作。

境外机构尽管有境内银行开立的保函或备用信用证做担保，但仍不应忽视内保外贷业务的准入要求及合规审查。在内保外贷业务中，境外机构仍然是内保外贷融资业务的第一责任人，因此应该根据境外借款人偿债能力等做出融资决策，严格审核境外交易真实性及资金用途合理性，并将境外借款人或实际偿债主体是否具备充足第一还款来源作为业务能否准入的必要条件之一。同时加强对债务人偿债能力、融资用途的贷后管理。

2.认真审核担保文本，确保文本条款设置能够覆盖贷款金额和期限。

从担保金额来看，境外机构应确保担保金额能够覆盖全部金融风险。根据融资借款合同的不同，融资利息收取方式不同，通常情况下境内银行开立的保函或备用信用证金额并不能完全覆盖融资期间内全部的本金及利息。境外机构应根据合同中约定的违约索赔条款及境内担保总金额，确定实际贷款比例，并充分考虑担保金额是否能够覆盖违约时全部的本金、利息及其他费用的风险；同时，担保文本中一般会规定减额条款，可规定担保金额的减少与收到的还款本金成比例，但不能仅仅表述为与收到还款金额成比例，防止由于归还利息而减额导致剩余担保金额无法覆盖索赔金额的情况发生。

从担保期限来看，境外机构应确保担保期限能够覆盖整个贷款的融资期限，并留有适当的宽限期，以便违约时有充分时间向境内担保行索赔；如果贷款期限延长或贷款要素发生改变，境外机构要重新审核文本条款，做好担保展期事宜，并确保担保要素变更不会使境外机构面临担保项下的风险敞口。

3.充分考虑汇率波动风险，做好防范措施。

境外机构在要求境内银行开具保函或备用信用证时，应尽量要求担保币种与实际融资币种一致以避免汇率波动造成损失。若确需担保币种与实际融资币种不同，境外机构可采取多种风险防范措施：

4.注意索赔准确性，提高索赔时效性。

在借款人确实发生借款合同中约定的违约事项的情况下，境外机构应根据保函或备用信用证中的索赔要求，包括索赔方式、保函失效时间及地点、索赔声明及支持单据等，及时向担保行提出相符索赔声明。境外机构如涉及与同一境内银行针对多笔内保外贷业务的索赔时，应逐笔索赔，不要联合发报。另外，根据国际惯例如能计算出最迟付款日，建议在索赔声明中注明最迟付款日及迟付的罚息计算方式，一旦发生迟付，可据此催收索赔款项和罚息。