作者：齐精智律师

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

在企业有实际经营活动的情况下，让他人如实代开发票，是否构成虚开增值税专用发票罪？在司法实践中，齐精智律师提示没有真实交易而虚开肯定构成虚开增值税专用发票罪；有真实交易而虚开不一定构成虚开增值税专用发票罪。

本文不惴浅陋，分析如下：

一、有贸易但与实际不符，也是虚开增值税专用发票。

裁判要旨：案中龙游甲贸易有限公司和江山乙制衣厂虽进行了实际经营活动，但两者与开票单位上海冠赛实业有限公司、上海仁毕实业有限公司、上海徐繁实业有限公司之间均无任何直接或关联交易，应当认定为虚开增值税专用发票的情形；且上述发票已用于抵扣税款，实际已造成国家税款流失。

案件来源：浙江省衢州市中级人民法院刑事 判 决 书 （2015）浙衢刑二终字第59号。

二、即使有真实的交易，小规模纳税人找他人虚开增值税专用发票也会造成国家税款损失。

实践中，请求代开者都是不具有开具增值税专用发票资格的小规模纳税人，如其到税务机关代开，受票方只能享受4％或6％的进项税抵扣，不享受17％或13％的进项税抵扣。因此，两个独立的经济主体之间，为别人代开专用发票，即使被代开者有真实的货物交易，代开者也不可能自己去承担应缴的税款，他必须向请求代开者索取利益以弥补其损失和索取好处费。实际上，请求代开专用发票者，也不会按17％或13％的税率向开票者支付好处费。而代开者则必须想办法来弥补其因此所受到的损失。我们在实践中，发现代开者弥补其损失，最常见的采取以下几种手段。一是以虚开农副产品收购发票的方法来抵补；二是以取得虚开的废旧物资销售发票来抵补；三是从关联企业虚开专用发票以抵税，然后，关联企业再以农副产品收购发票或废旧物资收购发票再抵补；四是利用虚假运费发票来抵补等，而这些手段均造成国家税款的损失。

假设甲为小规模纳税人，无法开出增值税专用发票，于是从第三方购买专用发票给乙，发票所载明的货物名称、数量、价款都与真实交易一致，但开票方不是甲。乙若将该发票抵扣了进项税，就有可能构成虚开增值税专用发票罪。因为小规模纳税人不能自己开具增值税专用发票，即使请求税务机关代开，乙方也只能按3%或者5%的征收率抵扣进项税，而乙在明知该票不是由甲开具的情况下，用该票按6%、11%或者17%的税率抵扣进项税，一方面对国家税款造成了损失，另一方面也不符合《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发［2000]187号）规定的善意取得虚开的增值税专用发票的情形。

三、主观上没有偷逃国家税款目的，客观上也没有造成国家税款流失，不具有危害国家税收征管的严重社会危害性，不应构成虚开增值税专用发票罪。

裁判要旨：本院认为，如果不从立法宗旨和立法体系认识到保障国家税款不流失的立法目的，也不从社会危害性方面认识到客观上不会、也没有造成国家税款流失的行为不具有严重的社会危害性，而仅从形式上将只要有虚开行为一律以虚开增值税专用发票罪追究刑事责任，明显违背了主客观相一致的基本定罪要求，属于客观归罪。如果简单地按照抗诉意见认定二原审被告人构成虚开增值税专用发票罪，则势必对其施以严重的刑罚，这也与情理不合，因为本案并未造成国家税款损失的严重危害后果。

案件来源：四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2016）川15刑终113号，李某甲、李某乙犯虚开增值税专用发票罪二审刑事裁定书。

四、为具有实际货物往来的单位代开增值税专用发票，未造成国家损失，不构成虚开增值税专用发票罪。

裁判要旨：首先，本案被告人方某敏应当地政府要求扩大规模，作为发起人牵头组建方方集团有限公司，平阳金凤皮革有限公司、平阳侨信实业有限公司先后成为方方集团的核心层企业，并以内销部和外销部的名义对外经营，包揽了经营皮革业务，资金账目并入方方集团有限公司财务，以方方集团有限公司名义统一对外开具增值税专用发票，统一申报纳税，但该两企业并未撤销，也没有按当初约定将资产及资金归属方方集团有限公司，仍具有企业独立法人及一般纳税人资格，所以方方集团有限公司并没有完全控制或制约这两家企业。其次，从查证情况看，方方集团有限公司对于具体的经营和交易活动及交易对象并不干涉，作为法定代表人的被告人方某敏也没有过问，故缺乏方甲决定或授意虚开增值税专用发票的依据。综上，方方集团有限公司 涉嫌虚开增值税专用发票犯罪，作为该公司的法定代表人方某敏有一定的责任，但就目前掌握的证据尚难以认定，所以，方方集团有限公司及方某敏不构成虚开增值税专用发票罪。

案件来源：方方集团有限公司、方某敏虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪案  （浙江省高级人民法院（2008）浙刑再字第3号）。

五、购货方从销售方取得第三方开具的增值税专用发票申报税款，按偷税处理。

裁判要旨：小规模纳税人代开增值税专用发票征收率为3%，一般纳税人取得代开的3%增值税专用发票可以认证抵扣，按3%抵扣进项税额，并可作成本费用列支。

康妮雅公司在明知王辉经营的智搏制衣厂系个体户（一般不具有开具17%增值税专用发票的能力），且在王辉交付由第三方上海易决公司代开的增值税专用发票时，康妮雅公司接受并用以申报税款，故康妮雅公司对本案的开具发票的过程和行为违反国家税务法律规定是知悉或应当知悉的，其对由此导致相关约定无效及造成其损失本身亦存在过错。

案件来源：广东省中山市中级人民法院  民 事 判 决 书  （2015）中中法民二终字第265号。

综上，企业即使是交易真实而虚开增值税专用发票的，也可坑构成犯罪。

作者简介

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师

转载请在显著位置注明出处及作者，否则诉讼维权。