作者：吴正宇 通城县人民检察院

从“于欢案”浅析正当防卫在我国司法实践的适用

摘要：“于欢案”经过一审、二审的审理现已尘埃落定，但因此案引发理论界以及实务界关于正当防卫的讨论热潮却又一次被掀起。在法律实践中如何正确理解和运用正当防卫，让正当防卫制度不再处于一种“睡眠”状态，确实值得我们深思。笔者期望通过分析正当防卫制度在我国司法实践适用过程中的现状与问题，提出些许思考，促进我国法律制度的完善。

关键词：正当防卫 ，于欢案，司法实践，法律制度

一、正当防卫制度的司法现状

2017年6月23日，山东省高级人民法院作出判决：上诉人（原审被告人）于欢犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。这一判决结果赢得了广大群众的一致好评。更为重要的是，“于欢案”的终审判决唤醒了一直处于“沉睡”状态的正当防卫制度，具有里程碑式的意义。

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是法律赋予公民的一项权利，对于正当防卫行为，我国采取一种鼓励的态度，尤其是考虑到防卫人多数情形下是没有准备的，是处于一种惊愕、慌张、无助甚至很激动的情绪下，然后实施防卫行为的。尽管国家鼓励公民在面对不法分子的侵害时勇敢同犯罪分子做斗争，但刑法关于正当防卫制度的规定却几乎流于法律条文，在司法实践领域，让法院判定正当防卫成了一道法律难题。

笔者曾在中国裁判文书网上统计过有关正当防卫的数据，截止2017年9月23日，直接以“正当防卫”为案由搜索有24373个结果，以“正当防卫判决”为关键词的搜索有10个结果，以“防卫过当判决”进行搜索有6个结果；以“正当防卫”为刑事案件的案由搜索有12753个结果，同时，以“正当防卫判决”进行搜索时有9个结果，以“防卫过当判决”为关键词搜索找出1个结果。有学者曾对正当防卫辩护成功率进行研究，也得出了差不多的结果。正当防卫辩护难是中国司法实践再正常不过的现象，在“无讼案例”收录的433万份刑事裁判文书中，采取“正当防卫”为辩护策略的有12346篇；最终，法院认定正当防卫的只有16例，正当防卫辩护的成功率仅为0.13%（万分之十三）。从这些数据，我们不难看出，我国司法实践对于认定正当防卫还是过于严苛与保守。

二、正当防卫认定难的主要原因

（一） 法律规范不统一

我国仅刑法对正当防卫制度进行了明确规定，从目前的法律现状来看，最高人民法院联合最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部曾在1983年9月14日颁布了《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，除此之外，没有关于正当防卫的其他司法解释。而无论是学术界还是实务界对于正当防卫的成立条件的理解不同，特别是关于“防卫时间”、“防卫限度”、“不法侵害”、“紧迫性”等有不同的心理标准，没有一个统一的规范来指导审判人员进行合理的裁决。

从“于欢案”看，山东省聊城市中级人民法院认为：被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提。而山东省高级人民法院则认为于欢的行为是防卫过当，并在二审判决书中进行了详细的说理。同一个案子却有如此大的判决差异，其实质是对“不法侵害”是否存在的理解不同。

陈宁学者曾在其著作《从正当防卫类案件审理看我国的司法审判现状》一文中批判司法实务中“唯结果论”的现象普遍存在：一旦正当防卫出现致人重伤或者死亡的所谓的“严重损害结果”的情况，司法机关往往简单功利地分析防卫的手段与所谓的严重结果之间有没有差距过大，往往是看到严重结果，又分析防卫手段超出常规就会简单得出防卫过当的结论。该言辞尽管有些犀利，却不得不让我们正视司法实务中因为没有统一规范的指导而出现的一些弊端。

（二）正当防卫证明责任分配不清

证明责任也即举证责任，最初是德国民事诉讼法的术语，后经日本传入中国，其含义是作为诉讼主体的一方当事人对其提供的诉讼主张应该提供证据证明其诉求。我国《刑事诉讼法》第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。这就明确了在公诉案件中检察院应该承担犯罪嫌疑人有无犯罪的事实的证明责任。

根据现在通说的犯罪构成四要件理论，一个行为如果成立犯罪就必须符合犯罪构成四要件，因此检察机关必须密切围绕犯罪构成四要件逐一开展证明活动。但正当防卫在我国被认定为违法阻却事由，并不能用犯罪构成体系去评价。而且我国《刑事诉讼法》仅规定辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。按照文理解释，辩护人只需提供犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的材料即可，法律并没有明文规定辩护方需要对犯罪嫌疑人、被告人无罪承担举证责任。因此，在整个诉讼过程中，正当防卫的证明责任到底由谁来承担，法律没有进行明确责任分配。

在司法实践中，公诉方一般也仅承担对犯罪事实成立的举证责任，对于被告人存在正当防卫等违法阻却事由及自首、认罪态度良好等情节时控方的举证态度也就不甚积极，如果辩护方提出辩护意见但未能拿出相关证据证明事实存在的，也很少能够为法官所采纳。正是因为正当防卫的证明责任分配不清，检察机关才被人推至不尴不尬的处境。

三、正当防卫司法适用的建议

“于欢案”唤醒了正当防卫制度在司法实践中的“沉睡”，也为我们该如何正确适用正当防卫制度敲醒了警钟，如果再这样放任正当防卫制度规范不统一、责任分配混乱等现象，恐怕正当防卫制度又会再一次的“沉睡”下去。

相关司法机关应该出台一个关于正当防卫的司法解释，对此作出统一规范，对正当防卫的“不法性”、“侵害性”、“现实性”、“紧迫性”、“时限性”、“限度性”等相关条件作出权威解释，使各法院能有一个一致的判罚标准。司法判例虽然不是我国的法律规范，不具有法律效力，但典型的司法案例却可以指导法官进行审判。

因此，最高人民法院可以发布一些关于正当防卫的典型指导案例，积极的引导各级法院合理的审判正当防卫案件。“于欢案”二审裁判文书在全面查明案件事实的基础上，从防卫的目的、时机、对象、限度等方面对于欢行为是否具有防卫性质，能否认定为正当防卫作了全面、深入的分析、论证，既紧扣法律条文规定，又充分吸取了学术界关于正当防卫的有益观点，同时，充分考虑了天理、人情等伦理道德因素，切实体现了人民法院司法裁判遵循“国法”、不违“天理”、合乎“人情”的要求，对类案的审理将起到重要指引作用。

证明责任的分配是刑事证据的核心内容之一，明确正当防卫的证明责任，有利于我国法律制度的完善。关于正当防卫制度的证明责任由谁承担，理论界存在争议。

主张正当防卫证明责任应由检查机关承担的学者认为：在诉讼过程中，控辩双方实质上处于一种不平衡的状态，我国正当防卫成立条件有着较高的证明标准，被告人要想证明自己是正当防卫难度大。

而主张由被告人承担正当防卫的学者认为：根据无罪推定原则、主体抗辩权、便利性原则，诉讼中，控辩双方应该进行实质性的抗辩，正当防卫证明责任应由被告人承担，更有利于保护被告人本人的利益。笔者希望立法者在权衡利弊之下，能够依据有利于被告人原则，对于正当防卫的证明责任，以及证明标准有一个明确的规定。“于欢案”引发了强烈的社会反响，引起了司法机关的重视，如果没有这样的风波出现，或许“于欢案”会如其他普通案件一样石沉大海，然后一直等待下一个法治牺牲者来促进我国法律的完善，明确正当防卫的证明责任已是迫在眉睫。

随着社会科学技术的发展，网络媒体技术的日新月异，社会舆论纵然对于司法的监督地位日益重要，但由于社会舆论影响司法审判结果的事例却实有发生。致使即使有法律的规定，有些案件审理也并不那么完美无缺。我们需要社会舆论对我国司法进行监督，在人民当家做主的社会主义国家中，充分发挥自己主人翁的监督意识。

然而，我们需要的是合理的舆论监督，而不是企图用社会舆论来干涉司法审判。由“于欢案”引发的社会舆论浪潮，大家有目共睹，但是在“于欢案”判决还未生效时，有权威媒体甚至知名学者用能引起公众情绪的字眼来发表自己的观点，这是否可以理解为企图用社会舆论左右司法审判呢？我国宪法赋予法院独立审判权，社会舆论作为人一种的道德理论是无法取代法律规则作为裁决依据的，而仅仅是具有警示作用。

诚然，此次由“于欢案”引发的社会舆论，间接唤醒了正当防卫制度，但我们不能忽视长期以来社会舆论对司法独立的影响。谁又能保证，下一次，社会舆论会不会裹挟司法作出有损正当防卫制度的判决呢？因此，笔者认为相关国家机关应当规范媒体监督，避免不合理的舆论对司法独立的影响。同时，法院在审判过程中要依法审判，不害怕舆论，不被舆论左右，保持司法审判的独立性。

结语

习近平总书记说过：努力让人民群众在每一个司法案例中感受到公平正义。 正当防卫是法律赋予公民的权利，不应因为法律的漏洞，而让人民群众无法在具体案件中为自己的正当行为承担合理的结果，更不应该让中国的法治遭到人民群众的诟病。正当防卫制度的构建与完善，需要我们每一个人的努力！

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