吉林九台农村商业银行 总行高级法律顾问 吴春玉

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

法务小伙伴儿们，不管你们在哪个行当，你们在草拟、审查、修改合同的时候，可曾看到或者亲自写下如下违约金条款：“如你方违约导致我方遭受损失的，你方须向我方支付违约金……” 如果你对这样的违约金条款看着眼熟，或者自己干过这种事儿，那么你就要小心了，不是我吓唬你，将来对方一旦违约，你有可能一分钱都要不来！

有的小伙伴儿就要问了：Why? 老吴你可别在这瞎扯淡了，我们的格式合同一直就这样写的，都是法务大咖拟定的，有什么不对？！

那么，老吴我就负责地告诉你，我说的是真的，不信你往下看。

因为你并不清楚违约金按其性质和功能分为两类：惩罚性违约金和赔偿性（补偿性）违约金，你混淆了这两类不同性质的违约金，所以才作出了非你本意的约定，而且至今仍浑然不觉。这样，你将来就有可能陷于因举证不能而无法向对方索获违约金的尴尬境地。

下面，老吴就跟大家仔细掰扯掰扯惩罚性违约金和赔偿性（补偿性）违约金的那些事儿。

惩罚性违约金，又称为固有违约金，是合同当事人之间约定的，在一方违约时，不论其是否给守约方造成损失及损失的大小，都应该依约向守约方支付的违约金。此种违约金是不以给守约方造成损失为前提（必要）条件的，即使守约方没有损失，违约方也得向守约方支付违约金，守约方有损失的，违约方除了支付违约金外，还应就该违约金不能弥补的损失，给予守约方相应的赔偿。当然了，主张损失赔偿的守约方对自己的损失及数额负有举证的责任。

简单说，作为守约方，即使你没有损失，或者你无法证明自己有损失及损失的大小，如果你约定的是惩罚性违约金（如：约定“你方违约的，你方须向我方支付违约金……”把“损失”的字样去掉，懂不？），那么你照样可以理直气壮地依约跟违约方索要违约金，只要你们在合同中约定的违约金不是过高就可以了（根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条之规定，不要高于实际损失的1.3倍即可），即使起诉到法院，法院也会判你赢。

我国《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”该条款规定的迟延履行违约金（或者叫逾期履行违约金）就是典型的惩罚性违约金。

赔偿性（补偿性）违约金，又称赔偿额预定性违约金，是合同当事人之间约定的，在一方违约给守约方造成损失时，应依约向守约方支付的用来赔偿损失的违约金。此种违约金的支付以违约损害（给守约方造成损失）为前提（必要）条件，如果守约方没有损失，或者不能证明自己的损失及损失的大小，那么违约方就不用支付违约金，而且守约方在向违约方主张此种违约金时，应对自己的损失及损失数额负有举证责任。

以上观点早已为民法理论界和实务界所接受，可以说是通说，不懂的或者还想进一步了解的小伙伴儿，可以找一本靠谱的民法书或者合同法实务培训教材看看，老吴在此就不再啰嗦了。

下面，老吴将举2个最高人民法院的案例进一步印证上述观点：

《新疆某经贸有限公司与新疆某轻型建材有限责任公司租赁合同纠纷上诉案》，案号：最高人民法院（2007）民一终字第122号。

在该案中经贸公司与建材公司同时约定了两种违约金，一种是赔偿性违约金，即：约定如经贸公司违约的，按日赔偿建材公司的损失3000元；一种是惩罚性违约金，即：约定一方违约的，向另一方支付违约金30万元并赔偿损失。

后因经贸公司违约，建材公司向其主张每日3000元的损失赔偿款，还有30万元的违约金，并向法院提起诉讼并上诉到最高人民法院。最终，最高人民法院以建材公司没有提供证据证明其损失及损失的数额为由，驳回了其主张每日3000元的损失赔偿款的诉讼请求（没有支持其主张的赔偿性违约金），而对其主张的30万元违约金给予了支持（支持了其主张的惩罚性违约金）。

《襄阳市房屋租赁修缮公司与胡素娟、许春红一般买卖合同纠纷

申请再审案》，案号：最高人民法院（2014）民申字第227号。

在该案中，最高人民法院认为：“《房地产买卖协议书》约定若租赁公司违约，应承担支付购房款的利息并承担合同总价40％的违约金，胡素娟、许春红依据合同约定起诉请求判令租赁公司承担违约金1722640元、利息损失约162万元，一、二审法院考虑到《房地产买卖协议书》约定的违约金1722640元足以弥补胡素娟、许春红的损失，参照民间借贷的利率标准，并不过分畸高，遂判决租赁公司向胡素娟、许春红支付违约金1722640元。租赁公司称违约金条款系被迫签订，违约金远远超过了胡素娟、许春红的损失，并未提交证据证明，本院不予支持。”

简单说，就是在该案中，最高人民法院支持了胡素娟、许春红主张巨额惩罚性违约金的诉讼请求，租赁公司虽辩称该违约金过高，但因其并未提交任何证据证明胡素娟、许春红的损失到底有多大，该主张并未获得最高法院的支持。

小伙伴儿们，看完此文，你就知道老吴所言不虚了吧？还等啥呢，点赞吧！该怎么修改你的合同，不用我再提醒你了吧？