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论工程担保中的保函关键项(四)

胡超清 | 2017-11-13 22:35 10182

不论履约保函还是预付款保函,站在保函被保证人的角度,根据保函被保证人履行合同,保证人所承保的金额均应根据被保证人的履约行为而进行递减。

作者:胡超清 深圳市正泓融资担保有限公司

来源:贸易金融公众号,(ID:trade_finance),华贸融出品


保函担保金额,在保函开立时应当是明确唯一的,但是合同经过被保证人不断的履行,最终未履行部分而须保证人承担担保责任的部分是否应当减少或保证人的责任金额是否应当从一而终的唯一性,这都将直接影响保证人的赔付,该如何约定呢?


根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”通常情况下,履约保函的担保金额为合同价/中标价的10%,但是对于部分保函格式内约定利息,在赔付时加入利息后,将导致赔付金额大于担保金额,将不利于保证人的追偿。因为担保法司法解第四十三条规定“保证人自行履行保证责任时,其实际清偿额大于主债权范围的,保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”,故对于利息的约定应予以删除,方可保障担保人的权益。


《建设工程价款结算暂行办法》第十二条“工程预付款结算应符合下列规定:(一)包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。(二)在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的1个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。(三)预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。”由此可以看出,预付款保函担保金额通常为合同金额的10%-30%,而且预付款时必须在进度款中进行抵扣。


不论履约保函还是预付款保函,站在保函被保证人的角度,根据保函被保证人履行合同,保证人所承保的金额均应根据被保证人的履约行为而进行递减。


关于担保人承保范围,也是关键项之一,需要根据不同的保函类别进行区分。


履约保函,担保内容通常为中标人/合同乙方按照施工合同完成工程,其中隐含的一个信息是,工程需要按时按质按量去完成。根据民法原则,各方协商一致的情况下,担保人是可以仅确认某一部分违约而承担责任进行约定,但是其中的风险及风险控制则需好好把控。


招标人/施工合同甲方支付预付款通常要求专款专用,即A项目的预付款只能用于A项目,而不能用于B项目的施工建设,担保人承担担保责任的前提也应当是违约使用预付款,如果约定成违约后即可要担保人承担担保责任,为避免歧义,尽量约定成预付款未能按照约定专款专用的情形下,担保人承担责任。同时,应当明确一旦预付款抵扣完毕后,担保人义务解除。


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