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论工程担保中的保函关键项(二)

胡超清 | 2017-11-11 21:53 25305

保证人承担保证责任的范围应当从时间、主合同内被保证人应履行的义务来综合确定的,故保函内保证人责任起始时间将影响担保人对于承保期间、承保范围内的责任承担,不容小视。

作者:胡超清 深圳市正泓融资担保有限公司

来源:贸易金融公众号,(ID:trade_finance),华贸融出品


保证人承担保证责任的范围应当从时间、主合同内被保证人应履行的义务来综合确定的,故保函内保证人责任起始时间将影响担保人对于承保期间、承保范围内的责任承担,不容小视。


首先,需要明确保函开立日、保函生效日及承保期间并非同一概念。保函可以被认定为一份单方面的承诺或合同双方及保证人简易约定的合同。保函开立后,可以认定为保函已经成立,但对于保函是否生效及是否开始计算保证人的承保范围则应当根据保函的具体约定。在民事活动中,法律是尊重当事人的意思自治原则,只要不属于违法约定,则均可认定为有效。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称“合同法”)第四十五条:“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。”及第四十六条:“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同,自期限届至时生效。附终止期限的合同,自期限届满时失效。”可以看出,合同成立时间与合同生效时间可以非同一时间点。合同自签订之日起就成立了,但是对于合同生效问题,可以约定一定的生效时间或条件,目前对于施工合同的生效时间节点可以有如下约定:如承包人提供履约担保之日起生效或合同双方签字盖章之日起生效。同理,对于保函的生效、承保期间等都可以进行相应的约定,以便保障各方权益。


其次,保函的承保期间起始时间应如何约定才能更多的保障被保证人及保证人的权益呢。


①履约保函内通常约定保函有效期自主合同签订之日起至竣工验收之日止。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据法律规定的操作,施工合同应当会签订在保函开立前,这样的约定将导致保函承保起始时间早于保函开立生效日,保证人的承保期间将追溯保函开立生效前被保证人的行为是否违约,将影响保证人责任。如果履约保函起始时间约定成“自保函开立之日起”最有利于保证人风险判断。


②预付款保函通常约定自承包人收到预付款之日或发包人/业主全额支付预付款之日起至预付款抵扣完毕之日止。此种约定较合理,属于附生效条件的约定。预付款保函只有在承包人或被保证人没有按照约定使用预付款时,才会存在预付款保函索赔条件的成立,才能引发索赔。而此种索赔条件成立的前提是发包人/保函受益人已经向承包人/被保证人支付预付款,才存在承包人/被保证人按约使用预付款的行为。从保证人角度来看,预付款保函若能明确预付款收款账号信息,对于后续是否存在违约使用预付款等监控行为能起到一定的把控依据。


③投标保函通常承保的是投标人的投标行为,投标行为始于递交投标文件,保函附随投标文件一并递交给招标人或招标代理,故从保函开立之日起计算承保期间并无不当。


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