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论工程担保中的保函关键项(一)

胡超清 | 2017-11-10 22:40 41154

在建设工程项目中,越来越多的合同甲方(即项目业主或者总承包单位)要求在参与项目投标时,参加投标人或者中标后合同签订前,由参与单位或中标单位为保证招投标行为或(及)施工行为或(及)质量保修行为的顺利完成,就项目本身由第三方为其提供合法有效的担保。

作者:胡超清 深圳市正泓融资担保有限公司

来源:贸易金融公众号,(ID:trade_finance),华贸融出品


在建设工程项目中,越来越多的合同甲方(即项目业主或者总承包单位)要求在参与项目投标时,参加投标人或者中标后合同签订前,由参与单位或中标单位为保证招投标行为或(及)施工行为或(及)质量保修行为的顺利完成,就项目本身由第三方为其提供合法有效的担保。


在收到投标人或中标人的担保申请时,根据保函内容的约定,关键项大致有如下几项:保函被保证人、保函受益人、承保期间(起始与终止)、保函担保金额、为何项目提供担保、为何种行为提供担保、。


保函被保证人,根据关联性要求,应当为参与投标行为的投标人;施工合同或采购合同内的乙方,即投标人或施工方或承建方或分包单位等。为保证项目施工质量,根据法律规定就施工行为(债务)转让需经保函受益人书面同意后方可转让,所以通常情况,保函受益人将会在保函内明确约定保函项下被保证人的债权债务不得转让。此种约定,对于保证人而言,属于合理约定,因为保证人提供担保前对被保证人的信誉、履行能力等进行相关的调查,保函内要求不变更被保证人对于保证人把控风险更有利,保证人可支持此种条款。


特殊情况—联合体,如何确定被保证人


根据《中华人民共和国招标投标法》第三十一条第三款:“联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”通常情况联合体协议内将明确约定牵头人负责所有签约及手续事宜的办理,故由联合体牵头人作为保函被保证人是最为恰当的。有一种另外情形,即联合体各方单独与招标人签订协议,同时在各自的合同内将约定联合体各方各自提供保函,此种情形下为保障保证人权益,需确认的而非被保证人,而是担保范围应明确。


保函受益人,为减少受益人恶意索赔概率,应当为招标人或施工合同/采购合同内的甲方,即项目的建设方或项目的业主或项目的所有权人。在保证人提供担保前,对于保函受益人信誉、资金实力等进行了核查,若保函内约定受益人实现保函权益(债权)转让,或项目所有权等债权转让,将影响保证人的担保风险;根据担保法的相关约定,只有明确禁止转让或仅对特定人承担保证责任;保证人就来自保函受益人变更的风险,应在保函内予以明确。


特殊情况—招标人多个或合同甲方多个的情形,如何确定保函受益人


有部分采购类项目会将一个项目不同物资类别的项目合并招标,但由于具体需方并非招标人,此种情况可根据中标通知书内约定的待签合同甲方作为保函受益人。如果施工合同有业主、总承包人、分包人三方当事人存在时,除合同内有特殊约定外,通常保函受益人应当为业主,业主为整体项目工程款支付人,更有利益关系。


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标签: 保函 担保 关键 
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