案情介绍2005年12月，辽宁某新药特药连锁有限公司与西安某医药销售有限公司签定协议，由辽宁某新药特药连锁有限公司取得某药品“散结乳帖膏”在辽宁的总代理资格。协议规定代理方代理该药品为7折拿货。按照行业惯例，广告投放也由代理方负责。为了促进药品销售，辽宁某新药特药连锁有限公司委托辽宁某传媒广告有限公司（以下简称“广告公司”）在某电视台综合频道《韩剧时间》广告时段代理该药品广告发布业务。同年12月15日，该广告公司与某电视台综合频道签订协议，从2006年1月1日起在该频道的《韩剧时间》为某处方药品“散结乳帖膏”做广告。在“散结乳帖膏”药品广告中含有以下内容：1.国家级新药；2.第一个也是中国唯一国药准字帖膏；3.第一个中国放心用药教育工程诚信品牌；4.有多名医疗专家和患者的名义和形象；5.“无副作用”、“只要四周时间，乳房癌变隐患彻底消除”、“各种乳腺瘤、乳腺癌及各种乳腺疾病一扫光”；6.总有效率94.43%，治愈率高达87.9%，无一例复发；7.传统乳腺药物不能标本兼治。至2006年3月22日止，总计播放广告时长为60秒的480次，590秒的80次。

　　某工商部门于2006年2月15日接到举报后，立即予以立案调查。查清事实后，于2006年4月30日依据《广告法》给予辽宁某新药特药连锁有限公司罚款911.88万元的行政处罚。辽宁某新药特药连锁有限公司对工商部门的行政处罚不服，于2006年6月20日依法申请了行政复议。

　　申请人辽宁某新药特药连锁有限公司在行政复议申请中认为：1.某处方药品“散结乳帖膏”的广告宣传与该公司无关，广告主应该是西安某医药销售有限公司或者该药品的生产厂家，显然处罚对象错误。2.处罚证据不足，事实不清。无任何广告票据和他与广告公司签订的合同。3.广告费用计算有误。该药品的广告费用为零，而不是工商部门认定的900多万元。因此罚款额也应该为零，不应该罚款900多万元。因此，要求复议机关依法撤销某工商部门对其作出的行政处罚。

　　被申请人某工商部门在答辩中认为：1.认定辽宁某新药特药连锁有限公司为广告主正确。根据西安某医药销售有限公司和该药品的生产厂家提供的情况说明和行业惯例，该药品的宣传广告业务由辽宁代理商即由辽宁某新药特药连锁有限公司负责。显然辽宁某新药特药连锁有限公司为该药品广告的广告主。2.该案事实清楚，证据充分。虽然因广告费用还没有支付和辽宁某新药特药连锁有限公司与广告公司只有口头合同而没有签订书面合同，没有收集到相关票据和合同，但有辽宁某新药特药连锁有限公司和广告公司的情况说明及公司法定代表人的询问笔录、某电视台广告价格表等在案佐证并足以认定。3.广告费用计算符合国家有关规定。国家工商行政管理总局发布的《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字[1995]第168号）第四条规定：对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费，广告主与广告经营者、广告发布者又未签定书面合同且未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认广告费用。因辽宁某新药特药连锁有限公司还未付给广告公司广告费，双方又未签定书面合同，也未向广告监督管理机关备案，应比照该广告公司发布同类广告的收费标准确认。通过比照该广告公司在同一时段发布某方便面广告的广告费标准为1800元/15秒，因而确认该药品广告费共计911.88万元。因此，要求复议机关维持其处罚决定。

　　复议机关查明了该则药品广告的以上违法事实，认为：某工商部门作为市场监管和行政执法的职能部门，依据《广告法》的授权，赋有对市场主体的广告违法行为依法查处的法定职责。本案申请人虽称与广告经营者某广告公司无书面协议，属免费播放，但从该药品广告的外在表象和实质内容看，均属商业广告范畴，应受《广告法》调整。申请人作为该药品在辽宁地区的总代理，无论其是自行还是委托他人设计、制作、发布广告的目的都是为了扩大其代理药品的知名度和在辽宁地区的销量，其应为广告的最终受益者。因此，根据《广告法》第二条规定，本案申请人应认定为该则药品广告的广告主。根据上述查明的事实，申请人委托发布的该则药品广告存在多处严重违法内容，违反了《广告法》的相关规定，发布虚假广告，误导消费者，扰乱了广告市场正常的竞争秩序，已构成发布违法广告行为。被申请人在查明事实的基础上，按照法定程序对申请人进行行政处罚维护了市场竞争秩序和消费者的合法权益。关于广告费用的计算，被申请人适用国家工商行政管理总局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》比照同时段同类广告费用并无不当。因此，于2006年8月17日作出复议决定，认定某工商部门对被申请人作出的行政处罚事实清楚，证据确凿，定性准确，程序合法，适用法律法规正确，处理恰当。维护被申请人作出的行政处罚决定。

　　辽宁某新药特药连锁有限公司接到复议决定书后，没有对该案提起行政诉讼。

　　评析

　　广告作为企业进行市场竞争的有效手段，被广大生产经营者普遍使用。但广告内容必须公正、客观，不允许通过任何不正当手法，借以抬高自己、贬低竞争对手。所以，《广告法》规定广告内容应当遵守社会公德和职业道德，不得使用国家级、最高级、最佳等容易对受众产生误导的绝对化语言，不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。国家级一般是指由国家部委批准生产的产品，但不能代表产品质量达到何种程度，如在广告中使用该词语，反而容易使消费者误认为该产品达到国内同类产品的最高标准，影响消费者作出正确的判断和选择。在广告中使用绝对化语言，违背事物不断发展、变化的客观规律。任何产品的优劣都是相对而言的，具有地域和时间阶段的局限。同时，这类语言也存在抬高自己、贬低其他竞争对手的作用，违反公平竞争原则。本案中，某药品广告内容含有"国家级新药"、"第一个也是中国唯一国药准字帖膏"、"第一个中国放心用药教育工程诚信品牌"等绝对化语言，违反了《广告法》的有关规定，认定其为违法广告是完全正确的。即使广告内容中使用的绝对化语言在当时是真实的，也属禁止之列。因为《广告法》使用了"不得"这一法律用语，属于一项强制性规定，无论它真实与否，都不得在广告内容中出现。现在有的广告主和广告发布者往往重视广告内容的真实性，而对于广告的合法性却存在一些模糊认识，结果造成某些真实的广告内容也违法，这是值得广大广告主和广告经营者引起注意和重视的问题。

　　本案中的广告为药品广告。药品是关系人民群众身体健康和生命安全的特殊商品，药品广告也属于特殊商品广告。为了对人民群众身体健康和生命安全负责，《广告法》第十四、十五条还专门对药品广告进行了规范。十四条明确规定药品广告不得有下列内容：含有不科学的表示功效的断言或者保证的；说明治愈率或者有效率的；与其他药品的功效和安全性比较的；利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象做证明的等。本案中的药品广告几乎以上违法内容全有：有多名医疗专家和患者的名义和形象；含有"无副作用"、"只要四周时间，乳房癌变隐患彻底消除"、"各种乳腺瘤、乳腺癌及各种乳腺疾病一扫光"等不科学的表示功效的断言或保证；使用了"总有效率94.43%，治愈率高达87.9%，无一例复发"等用语来说明治愈率或者有效率；用"传统乳腺药物不能标本兼治"用语来与其他药品的功效和安全性进行比较等。因此说它是一则典型的违法药品广告一点也不过分。

　　本案中的广告费用也是一个重要问题。它不仅能在一定程度上表明违法广告的违法程度和社会危害后果，也是对违法广告实施罚款行政处罚的基数。如依据《广告法》规定，本案中的违法广告应该被处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款。鉴于许多情况下广告费金额难以确认，国家工商行政管理总局专门下发了《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》，规定了不同情形下广告费金额的确认原则和确认标准。本案申请人认为该药品的广告费用为零，而不是工商部门认定的900多万元，因此罚款额也应该为零，不应该罚款900多万元。这显然是对国家有关规定不了解。某工商部门依据国家工商行政管理总局下发的《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》规定的原则和标准确认本案违法广告费金额为900多万元是合法和正确的。考虑到当事人的违法性质、情节、后果和当事人的承受能力等因素，某工商部门对当事人处以广告费金额一倍的罚款是恰当的。

　　另外，某工商部门在本案中处罚的是广告主，依据《广告法》的规定，工商部门也可以处罚广告发布者。如果处罚广告发布者，除了作出罚款的行政处罚外，还应没收其广告费用。