作者：齐精智律师

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

2017年8月23日，宁乡县人民政府发布一则声明称“2015年1月1日以来出具的所有担保函、承诺函全部作废，其承诺、担保事项及行为无效。”随后，引发社会广泛关注。紧接着，8月24日，宁乡县人民政府再发声明，收回担保函作废声明。

地方政府为了政绩考核，悍然声明担保函、承诺函全部作废。随后，金融机构立刻如临大敌，声泪俱下讨伐地方政府不知廉耻、没有信用。

1995年生效的《担保法》就规定国家机关违法出具的担保函自始无效，怎么直到2017年才引起国家机关和金融机构的足够重视？齐精智律师本着治病救人的原则，义务扫盲如下：

一、国家机关不得为保证人。

1995年实施的《担保法》第八条规定 “国家机关不得为保证人，

但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

2015年修订的《预算法》第三十五条规定“除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”根据上述法律，除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，地方政府不能对外提供直接或间接担保。

在司法实践中，在“鹤壁农商行与鹤山区财政局、聚鑫公司金融借款合同纠纷二审案”（河南省高级法院，（2015）豫法民二终字第297号）、“鄯善石材工业园区管委会与宏鑫煤业公司、中铁物资集团新疆公司企业借贷纠纷二审案”（新疆自治区高级法院，（2015）新民二终字119号）等多个案件中，法院均依法判定地方政府违规对外做出的保证担保无效。（以上引用《地方政府承诺函效力分析与实务建议》）

二、虽然国家机关担保无效，但是国家机关应当依法承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的民事责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

政府机关不能违规对外提供担保是《担保法》、《预算法》及中央政府三令五申的禁止事项，地方政府和金融机构对此都应当明知并理解，因此在地方政府出具承诺函无效案件中，过往的判例中法院一般认定债权人和担保人均有过错。

江苏省高级法院在“淮安银丰担保公司与淮安区财政局、淮安越王剑公司等追偿权纠纷二审案”（（2014）苏商终字第0141号）、河南省高级法院在“鹤壁农商行与鹤山区财政局、聚鑫公司金融借款合同纠纷二审案”（（2015）豫法民二终字第297号）、新疆自治区高级法院在“鄯善石材工业园区管委会与宏鑫煤业公司、中铁物资集团新疆公司企业借贷纠纷二审案”（（2015）新民二终字119号）中，对政府机关违规提供的担保均认定为无效，并认为债权人和担保人均有过错，判定政府机关对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任。（以上引用《地方政府承诺函效力分析与实务建议》）

三、即使担保合同无效，国家机关自己也无权认定担保合同无效。

最高人民法院（2005）民一终字第104号“广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司、广西壮族自治区畜产进出口北海公司土地使用权转让合同纠纷案”裁判要旨：合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效。合同效力的认定，实质是国家公权力对民事行为进行的干预。合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制，而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。

故国家机关已经违法作出的担保函，也无权自己确认担保无效，因为国家机关的行政权力不能代替人民法院的司法权力。国家机关的正确声明应当是：因担保承诺违反法律、行政法规的强制性效力性规定，在法律上无法履行，故单方解除担保行为。

四、人民法院不得对党政机关的财政性资金进行强制执行。

《最高人民法院执行工作办公室关于能否强制执行甘肃金昌市东区管委会有关财产请示的复函》[2001]执他字第10号明确：预算内资金和预算外资金均属国家财政性资金，其用途国家有严格规定，不能用来承担连带经济责任。金昌市东区管委会属行政性单位，人民法院在执行涉及行政性单位承担连带责任的生效法律文书时，只能用该行政单位财政资金以外的自有资金清偿债务。为了保证行政单位正常的履行职能，不得对行政单位的办公用房、车辆等其他办公必需品采取执行措施。

但《预算法》第四条规定：政府的全部收入和支出都应当纳入预算。北京市高级法院在“信达资产甘肃省分公司等与北京鼎泰亨通公司金融借款合同纠纷二审案”（（2014）高民终字第1606号）中，在判决地方政府机关应当对债务人不能清偿部分的二分之一承担责任后，进一步认为，担保人作为国家机关，其承担责任的财产受到限制，应当以其预算外资金和行政结余为限。

以上种种限制，最终会导致法院的裁判文书判决国家机关承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的清偿责任，但在执行程序中却无法执行。

综上，国家机关出具的担保函自始无效，应当依法承担清偿不超过债务人不能不分二分之一的民事责任，但应当以国家机关的行政结余作为强制执行的对象。

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009.

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