（来源：中国对外贸易杂志 原标题：《深入非洲遇贸易纠纷 要善用各类法律维权》）

整理：中国贸促

前言

近年来，中国企业出海的步伐加快，而面临东道国陌生而复杂的环境，随之而来的贸易纠纷似乎是多数中国企业无法回避的“出海之痛”。中国企业在非洲，可能会面临投资人与被投资企业或东道国之间的纠纷。例如，2016年3月，津巴布韦突然对所有外资企业下了一道“死命令”，计划实行“本土化”措施，这是企业在签订协议之前很难预见的行为，由此引发企业与东道国之间的贸易纠纷。

随着非洲的经济环境、政治环境和社会环境都有正向的发展，非洲仲裁中心的数量也急剧增长，但非洲市场的稳定性依然是所有企业最为关注的问题。柯杰律师事务所合伙人邱琳表示，由于受到传统制度、民俗和宗教的影响，非洲一些地区的法律制度较为复杂，而针对不同投资主体和不同类型的纠纷，有不同的解决方案。

国际商事仲裁：重视法律制度的复杂化

邱琳介绍，对于中国企业在境外投资，仲裁是最有效的方式之一，包括三类：国际商事仲裁，即公司与公司之间的仲裁；国际投资仲裁，即投资人和东道国之间的仲裁；国与国之间的仲裁。其中，国际商事仲裁是企业最熟悉的一种，而国际商事仲裁所面临的问题就是法律制度的复杂化，需要企业从不同的维度去适应。

“第一个维度，涉及到1958年的《纽约公约》，也就是联合国承认及执行外国仲裁裁决的公约。第二个维度是示范法，即各国以此为依据去设立自己的仲裁法。第三个维度，就是要了解一些仲裁机构和仲裁规则，如国际商会、伦敦国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心，还有一些地区性的仲裁中心和针对行业的仲裁组织，如世界知识产权组织、伦敦海事仲裁协会等。第四个维度，就是熟知具体的仲裁协议和整个国际商事仲裁的全过程，从程序的使用、法律的选择，到后面的执行，都是非常复杂的。”邱琳表示。

在非洲方面，邱琳介绍，中非联合仲裁中心成立于2015年，对中国企业来说，这是除了贸仲委之外较为优秀的选择。中非联合仲裁中心使用的是上海贸仲委规则，在程序和价格上较为可控。此外，该中心的国际商事仲裁周期还是比较快的，大概需要2-3年的时间。

另外，除了诉讼和仲裁，企业还可以选择其他替代性的争议解决方式如和解、调解、调停、斡旋等方式。采用这些方式，通过长时间的调解，有可能达到很好的效果，还能节约成本。但是，也有可能由于缺乏执行力，而在调解之后，难于付诸实际。

以中国法律解决国际商事诉讼为最优方案

目前，中国已经与非洲部分国家签了双边贸易协定，用于解决投资人与东道国的贸易争端。邱琳表示，由于国际投资仲裁的特殊性，在管辖权的问题上，常常给企业带来较大的障碍。另外，非洲法律制度复杂，当中国企业面对国际商事诉讼时，采取当地法律解决是不明智的，要看是否有可能回到中国来解决。如果能用中国法律来解决的话，才是最优的解决方案，从成本上来说也更节约。

邱琳介绍，在以下四类情况下，中国法律是有管辖权的，企业可以选择用中国法律解决。包括：

1、合同的签订地和履行地在中国

2、诉讼的标的物是在中国

3、可扣押财产在中国

4、被告在中国设有代表处。

不过，这也涉及到用中国法律解决后是否能执行的问题。然而也有特例，邱琳举例，南非对于劳动的保护是很严格的，南非劳动法有一个单独的法律体系，对于劳动力使用的问题，除了当地的诉讼，可能没有其他替代性的解决方法。如果遇到罢工等问题，完全需要当地的律师才能解决，中国的律师很难帮助中国企业解决这样的问题。

未雨绸缪：通过尽职调查与合约设计规避风险

邱琳介绍，国际投资争端诉讼的周期非常长，可能十年八年都解决不了，因为所涉及的问题与投资人所理解的商事，有明显的区别。例如，在国际诉讼中，会涉及到公平公正的待遇、国民待遇、最惠国待遇和保护伞等看起来商人不会在投资中考虑的因素，都可能成为在国际投资诉讼中所要面临的问题，而东道国也往往会采取各种大量有浓厚政治色彩的抗辩去回避。因此，未雨绸缪，合理设计合同条款，通过合约规避风险十分必要。

“在南非，有一个‘金钱诉讼’的概念，当发生纠纷的时候，当地企业甚至会用扣押中国企业财产的方式来锁定管辖，强迫中国企业必须在当地解决问题，这给中国企业带来了很大困扰。但这并不意味着企业扎根非洲就是非常困难的，企业可以通过一些条款的设计来避免这些问题。例如，可以通过合约条款避免南非‘金钱诉讼’的问题，或者在合约中锁定具体的仲裁院、仲裁规则等，商事仲裁是可以自制的。另外，在订立投资协议之前，还要关注到中国和当地国家的贸易协定和国际约定。”邱琳说。

“合同签署了，意味着谈判刚刚开始。”柯杰律所合伙人曹蕾对记者表示，中国企业在“走出去”之前，需要转变思维方式，尤其要对合同交易结构有更深层次的理解，并做好尽职调查。“通过交易结构的设计，可以合理绕开一些监管。在实际海外并购的时候，A公司几乎不可能直接收购B公司，因为涉及到不同的法律和不同国家的经济监管体制，还要考虑税收、筹划、融资途径、退出途径等很多因素，所以很多中国企业海外并购的时候，可能中间会经历五六层交易结构。”

此外，曹蕾表示，不同的国家有不同的情况，做好尽职调查是企业“走出去”之前非常重要的功课。不做尽调，就不能准确了解当地劳工、环保、工程质量标准等问题。中铁饮恨波兰高速公路，部分原因就是在尽调中出了较大问题，这是中国企业交的很好的一笔学费。

根据走出去新干线发布的报告，南非政府对本地企业和外资企业投资农业、制造业和商业服务等领域，在税收减免、补贴、低息贷款等方面给予同等优惠待遇。“产业政策项目计划”提供总额200亿兰特的资金，用于资助创新工艺流程或使用新技术；“制造业投资计划”鼓励本地和外国资本新建或扩建项目，进行生产性资产投资。南非对工业园区内的投资，实行类似“自由贸易区”的优惠和便利政策，免除区内与生产有关的原材料进口关税。

另外，在非洲某些特定地区，企业甚至可以和当地政府进行谈判，以求得更加优惠税收减免。莫桑比克知名律师玛尔塔·马丁（Marta Martins）表示，莫桑比克在税收方面提供有一系列优惠和刺激计划。外资进行投资的时候，可以带着自己投资的数额去和莫桑比克政府进行讨价还价，寻求投资优惠政策，这都是可以进行协商的。

审批流程各有不同

津巴布韦著名律师卡南·杜布（Canan Dube）介绍，在津巴布韦投资，一开始要经过外商投资局的审批手续。对于已经有的项目来说，又分为两个类型，一个是上市公司，一个是非上市公司。投资上市公司需要经过津巴布韦股权交易所，有明确的相关法律规范和法律流程，企业在股权交易所官方网站自行进行查阅。投资非上市公司，则必须在津巴布韦央行和津巴布韦储蓄银行内设有账户，也便于更好地获取分红。

毛里求斯法律改革委员会律师兰卡森美（Pazhany Rangasamy）表示，毛里求斯的法制比较健全，目前中国企业有两种形式可以在毛里求斯投资，一种方式是在毛里求斯设厂，并雇佣本地员工。另一方面，中国企业可以在首都或其他城市设立大本营，建立办公室，再在非洲大陆设立工厂，这样既能享受毛里求斯优美的环境和优惠的政策，又能够享受非洲大陆的廉价劳动力。“美国和非洲签署了一定的贸易协议，在这种方式下生产的产品，如果出口到美国，所面临的税收障碍会比较少。同时，我们也欢迎中企在毛里求斯建立仓储公司。”

此外，矿业和银行业是当前南非的热门产业。在这两个行业投资，存在有相对较严格的手续；但在其他行业，对于外资没有任何限制。大卫·伍德豪斯(David Woodhouse)表示，南非法律会对某些产业投资提出一定限制，但是想要获得政府审批，整个流程并不是非常困难，只要按照程序走流程即可。对于并购和收购，则需要通过南非经济竞争局机构的流程。