作者：齐精智律师

华贸融出品

中国社会追名逐利浮躁异常，满世界充斥着股权投资、全民PE、无股不富的鸡血言论，人人都怀揣着一夜暴富的梦想。投资人往往只能看到孙正义投资阿里巴巴2000万美元获利800亿美元的暴利，却有意忽略显而易见的风险。

即使在完全合法运作的私募基金中，由于金融的复杂与法律的晦涩共同导致的结论也往往与投资人所熟知的日常商业经验法则不一致，好像私募基金在故意“骗”投资人一样。例如，欺诈不对但结果有效、白纸黑字的承诺可以无效、出资可以但无权管理等。齐精智律师提示私募基金的组织形式分为有限公司、有限合伙、契约式，对投资人的权益保护程度及管理参与度也从有限公司最强到契约式最弱。投资人应当根据自身及项目的具体情况，选择适当的私募基金组织方式，切勿盲目跟风。

本文不惴浅陋，对私募基金中有限公司、有限合伙、契约式可能会“骗”到投资人的难点予以分析，以飨读者：

一、有限公司形式私募基金。

公司型基金是指投资者依据《公司法》，通过出资形成一个独立

的公司法人实体（以下简称“公司”），由公司自行或者通过委托专门的基金管理人机构进行管理的私募投资基金。公司型基金的投资者既是基金份额持有者又是公司股东，按照公司章程行使相应权利、承担相应义务和责任。

1、目标公司原股东故意欺诈投资人增资入股的，投资人也不能撤回出资。

投资者不能以公司及原股东的承诺不真实为由否认增资的效力，公司资本增加后非依法定程序不可随意变更。

裁判要旨：公司成立后，为筹集资金、扩大经营规模，可依照法定的条件和程序增加公司的注册资本数额，我国《公司法》对公司增资具体要求作出明确规定。公司资本一经增加，非依法定程序不可随意变更。因公司以资本为信用，对外具有公示效力的公司资本股东不得抽回。本案中鸿雪隆公司增资行为经股东大会全体股东决议通过，并相应变更公司章程及工商登记，网络公司以1850万元出资占有鸿雪隆公司增资后51.4％的股权，符合公司增资的法定条件和程序，《增资协议书》已实际履行。增资行为一旦成立，网络公司即享有对鸿雪隆公司出资对应的股权，可依法行使股东权利，但不得抽回出资。网络公司向鸿雪隆公司自主投资，其应对市场风险、公司发展有充分了解和独立判断，公司及原股东的承诺不能成为其规避投资风险、抽回出资的理由，更不能以此否认增资的效力。因此，《增资协议书》关于鸿雪隆公司增资1850万元，由网络公司以现金方式投入的约定符合公司增资的法定要求，并已实际履行完毕，网络公司主张确认协议无效并返还增资款1850万元及相应利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

案件来源：最高人民法院，《宁夏广播电视网络有限公司与宁夏鸿雪隆房地产开发有限公司、徐红学、王静、何勇合同纠纷案》[（2011）民二终字第54号]。

2、公司原股东为保障自己控股地位，投资人的出资必须分列为实收资本和资本公积金。而资本公积金属于公司所有而非出资人。

公司原始股东利用私募基金进行股权融资，但不想失去控股股东的地位，往往会要求投资人的大额投资分为实收资本与资本公积金两个会计科目。即增资股东（投资人）的投资溢价因会计处理计入的资本公积金属于公司所有，增资股东可按出资比例对公司主张所有者权益，但不能主张资本公积金归其所有。（具体参照齐精智律师《资本公积金到底属于谁？》）

由于一般融资公司的初始注册资本较小，股权投资时往往会作较高估值，而估值并非真实业绩，若投资者投资金额全部计入增加的注册资本，则与估值调整协定中约定的投资者持股比例难以相符，故投资者投入的金钱会作财务上变通处理，即小部分作为增资，其余大部分投资记入资本公积金项下。由此，上述观点才会认为进入资本公积金的款项不是出资，不能属于公司财产范围，而属返还性质。

我们认为，投资人溢价投入融资公司的投资款，当属投资性质，这是基于投资行为合意和相关规定来判断的，不能因会计上的不同处理而发生性质变化，更不能因会计处理记载于公积金项下而成为投资人所有财产。况且，根据公司法相关规定，公司的公积金只能用于弥补亏损、扩大公司生产经营或转增公司资本（但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。），即便投资款项列入资本公积金，也已属公司资产并用于法定用途。

文章来源：《如何看待融资公司作为“对赌”主体的效力》上海市高级人民法院法官俞秋玮夏青。

二、有限合伙型私募基金。

合伙型基金是指投资者依据《合伙企业法》成立有限合伙企业(以下简称“合伙企业”)，由普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，由基金管理人具体负责投资运作的私募投资基金。

1、合伙企业的普通合伙人或劣后级有限合伙人作出保底条款被认定为无效条款。

裁判要旨：济南市中级人民法院经审理认为：“韩旭东与于传伟、创投公司签订的合伙协议、补充协议均系当事人之间真实意思表示，均合法有效。...但是，补充协议约定了韩旭东保底收益，违反了合伙企业法关于风险共担的规定，属于无效条款，但不影响整个补充协议的效力。”

《合伙企业法》第33条第二款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。

案件来源：韩旭东与于传伟等的股权转让纠纷案（（2014）济商初字第140号）。

2、普通合伙人推介虚假项目或擅自改变约定的资金投向，有限合伙人也不能确认有限合伙企业与融资企业之间的协议无效。

裁判要旨：有限合伙制的基金及基金管理人一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。此时，作为投资人的有限合伙人可以据此要求撤销系争合伙协议，要求合伙企业和普通合伙人共同返还出资份额。这是因为，不论是推介虚假项目抑或在未变更合伙协议的情况下擅自改变资金投向，都将直接影响到投资人的投资决策。

需要注意的是，虽因欺诈而为意思表示者，表意人因得向法院申请撤销其意思表示，但该撤销不得对抗善意第三人。也就是说，如果合伙企业的资金已经投资于目标公司，若有限合伙人无法举证目标公司对合伙协议知情，该撤销无法对抗目标公司。（本条引用自《2016有限合伙企业诉讼风险报告》）

案件来源：上海云贺投资合伙企业与上海善渡吉春投资合伙企业、上海善渡吉夏投资合伙企业等其他合伙企业纠纷一审民事判决书。

三、契约式私募基金。

契约式私募基金是指私募基金管理人通过契约形式募集设立的私募证券投资基金。

1、投资人（基金份额持有人）即使知道受到基金管理人欺诈也无法干预基金管理人的投资及管理，除非决定更换基金管理人。

在契约规定下，投资者对与管理人的经营活动有关的行为，无权直接进行干预。基金投资者对经理人经营活动的风险较难控制。

通过相关协议规定，或基金持有人大会（现实中很少召开）对基金管理人实行制约，但此种制约并不影响管理人的投资行为。即基金持有人大会通过决议决定更换基金管理人，但并不影响基金管理人在被更换前对第三人所做出的法律行为的效力。

法律依据：《私募投资基金合同指引1号  （契约型私募基金合同内容与格式指引）  契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十八条 列明应当召开基金份额持有人大会的情形,并订明其他可能对基金份额持有人权利义务产生重大影响需要召开基金份额持有人大会的情形：

(一) 决定延长基金合同期限；

(二) 决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;

(三) 决定更换基金管理人、基金托管人；

(四) 决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准；

(五) 基金合同约定的其他情形。

2、投资人（基金份额持有人）在基金管理人怠于行使权利而危害基金时，也无法提起代为提起诉讼。

《公司法》第一百五十一条及《合伙企业法》第六十八条，均规定了董事或监事（合伙事务执行人）怠于履行法定义务时，股东或合伙人有权为了公司或合伙企业的利益，以自己的名义直接向人民法院起诉。

但是依据《私募投资基金合同指引1号  （契约型私募基金合同内容与格式指引）  契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十六条：根据《私募办法》及其他有关规定订明投资者的权利，包括但不限于：(四) 根据基金合同的约定，参加或申请召集基金份额持有人大会，行使相关职权； (五) 监督私募基金管理人、私募基金托管人履行投资管理及托管义务的情况；

上述指引并未规定基金份额持有人享有派生诉讼的权利，直接导致契约式私募基金的份额持有人难以诉讼的方式维护自己的合法权益，即使在得知基金管理人出现违法行为时。

综上，契约式私募基金的法律本质虽为信托，对投资人的保护力度最弱但对基金管理人的守法意识和道德水平要求却最高。在我国目前现阶段，齐精智律师建议投资人慎重选择契约式私募基金。

齐精智律师，陕西明乐律师事务所高级合伙人，金融、合同、公司纠纷专业律师，微信号qijingzhi009.

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