作者：齐精智律师

来源：贸易金融公众号，（ID：trade_finance），华贸融出品

债权人为保障债权的实现，往往会要求债务人和第三人同时提供物保和人保。但《担保法》与《物权法》关于人保和物保并存时，债权人放弃物保时保证人如何承担保证责任的法律规定有所不同。齐精智律师提示尽管《物权法》对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。

本文不惴浅陋，就《物权法》条件下人保与物保并存时，债权人放弃部分担保后，担保责任该如何确定，分析如下：

一、连带共同责任保证中，债权人仅起诉部分保证人（未明确放弃对部分保证人主张权利的），其他保证人不能相应减免担保责任。

裁判要旨：对于同一债务有两个以上连带保证人的，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。债权人放弃对部分保证人主张权利的，是对自身权利的处分，在实体上并未加重其他保证人的保证责任，其他连带共同保证人不能主张免责。

齐精智律师提示：债权人明确表示放弃部分保证人的保证责任的，其他保证人相应减免责任，债权人仅起诉部分保证人不等于明确放弃部分保证人的保证责任。

案件来源：孔林才与宁夏青春房地产开发有限公司、李青春民间借贷纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2014）民一终字第278号]。

二、保证人不在债权人放弃物保范围内免除保证责任的约定,不违反法律的效力性强制新规定，合法有效。

裁判要旨: “债权人有权决定各担保权利的行使顺序及是否放弃其他担保权利，保证人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序或债权人放弃其他担保权利等抗辩债权人”的约定合法有效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而担保法第二十八条第二款关于“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，并非关于合同效力的强制性规定，不能据此认定本案中《最高额保证合同》中第五条第三款无效。

案件来源：江苏高院 (2015)苏审三商申字第00056号。

三、债权人放弃第三人提供的物保时，若债权人对该第三人物保不享有选择起诉的权利，其他担保人可以主张相应免除担保责任。

裁判要旨：当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任；当然，如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。

所以，当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。

结合本案事实而言，乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。

案件来源：中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书【案号：(2016)最高法民终40号】

四、抵押权人同意抵押人处置抵押物的，抵押权消灭。

裁判要旨：抵押权人同意抵押权处置抵押物，抵押权消灭。抵押权人同意转让抵押物的情况下，不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。

案件来源：(2016）最高法民申887号。

五、人保和物保共存时，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。

《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”由于与《物权法》向冲突，应不予适用。

综上，人保与物保并存时，债权人放弃部分担保在法律上会造成担保不足的法律风险。