来源：王兴伟律师

今日，本律师在去郑州一法院办理民间借贷案件时，恰巧该案件是该院常务副院长主办，和院长同志交流了一下法律理论，说实话，这个常务副院长的法学素养真不是盖的，已经好长时间没有如此畅快的交流了，真要为这个院长点点赞。特别是谈到保函作为担保，办理诉讼保全业务时的沟通，这位院长很是专业，认识也很深刻。今天和院长同志交流后，本律师也平心静气，梳理一下，相关保全的理论知识。

近年来，人民法院为解决保全申请人提供担保难的问题进行了有益尝试，一些法院在诉讼保全中开始接受保险公司出具的保单保函作为担保。但由于不同法院的认识和做法不同，导致部分当事人不满，对司法公信力造成一定程度的负面影响，亟待引起重视并加以解决。本文以不同保险公司的多个案例为基础，尝试从保单保函的性质出发，厘清保单保函与相关担保方式的区别，进而对保单保函在诉讼保全中的担保能力作出判断。

一、保单保函简介

保单保函是保险公司诉讼财产保全责任险中的核心内容。在诉讼财产保全责任险中，财产保全申请人作为投保人与保险公司签订保险合同，购买保险产品，支付保险费，保险公司向投保人出具保单。相关保险合同、保单及投保流程与一般保险并无差别，但诉讼财产保全责任险中增加了一个主体即法院，增加了一份文件即保单保函。保单保函是保险公司单方面向法院出具的一份书面文件，从内容上看，有保单的内容以及承诺愿意就保全错误造成的损失承担赔偿责任的内容。从形式上看，一般将保险合同和保单附后，保单保函上一般加盖“诉讼财产保全责任险产品专用章”。各个保险公司的保单保函内容基本一致，只是在免责条款和保函期限上差别较大。

二、保单保函的性质

保单保函从形式上看，具备了保证担保的一些特征，但本质上并非保证担保。首先，保证担保要求保证人为具有代为清偿债务能力的公民、法人或其他组织，但保单保函只有保险人，加盖的也是产品专用章，保险公司并未以保证人的身份出现；保单保函赔付费用支出性质属于保险索赔，保证担保赔付属于保证人支付。其次，保单保函的基础在于保险合同和保单，而在保险合同中往往存在大量免责条款，与保单保函中无条件承担赔偿责任的承诺相冲突，不符合保证担保的基本要求。再次，若将保单保函视为保险公司法人出具保函提供保证担保，涉及保险公司超业务范围及监管依据是否充分的问题。最后，保险公司在一定条件下，可以为其他主体提供保证担保，但限制严格，需要股东会或董事会的授权或者决议，上市公司还需要履行信息披露的义务，但目前在所有案例中均未见到相关材料。

诉讼财产保全责任险的核心是保全申请人将其购买的保险产品提供给法院作为担保物，保险公司依照保险合同履行合同义务，相关内容通过保单保函的形式体现，故保单保函类似于保单质押。但保单保函又非质押担保。首先，保单并未交付法院，未实现占有转移，不符合质押的基本要求；其次，保单的现金价值难以确定，相应现金价值估算需要专业机构作出，法院无法判断；再次，由于保险合同中存在免责条款，保单最终价值能否实现存在或然性，实现质押权利优先受偿存在障碍；最后，保单上明确记载固定时间的有效期，与保函期限不一致，不符合质押担保从属于主合同的要求。

三、对保单保函的风险评估

目前，法院与保险公司之间在对保单保函的认识上存在歧义。有的法院认为，保单保函就是保证担保，符合保全担保的要求。保险公司则认为，保单保函是以保单的权利向法院提供担保。争议的关键在于，保单保函是否具有担保能力。另外，保全担保不同于民事担保，保全担保由民事诉讼法调整，由法院对担保能力进行重点审查，以此保障赔偿能力，实现保护被申请人的合法权益。民事担保中允许和可能出现的商业风险，决不允许在诉讼保全中出现，所以，法院对保全担保能力的要求极高。基于以上原因，必须对保单保函的风险予以评估。

1.保险合同中的免责条款可能带来的风险。由于保险合同中存在免责条款，因保全错误导致赔偿时，保全申请人申请保险公司赔偿的，保险公司可能基于此项约定进行抗辩，导致保单保函的担保目的不能实现。一般情况下，因保全错误引发的损害赔偿案件在司法实践中极少发生，且赔偿数额与申请保全数额相差悬殊，所以，保险公司基于维护诉讼财产保全责任险品牌并对利损比进行衡量后，往往会按照保单保函进行赔付。但是，如果某一时期保全错误赔付案例激增或者出现数额极其巨大的案例，保险公司基于利益驱动，往往会选择保险合同中的免责条款进行抗辩，使法院工作限于被动。

2.保险合同约定期间与保函期限不一致带来的风险。如保函期限较多表述为“至因保全错误引发的侵权之债消灭时止”，而保险合同约定的期间较多是两年的固定期间，到期需要重新缴纳保费。由于司法实践中一个案件从保全到起诉（一审、二审）再到保全错误引发的侵权诉讼（一审、二审）往往超过两年时间，故保险合同对于有效期的约定不能覆盖保全错误损害的全程风险，而且如果保全申请人在两年到期后不再续交保费，可能导致出现保单有效性风险。

3.保险公司自身偿付能力风险。诉讼财产保全责任险虽然在保监会进行备案，但备案内容仅为保险合同和保单，即保险产品，保监会主要通过保费进行监管。保单保函并未进行备案，亦游离于监管范围之外。保险公司基于商业效益，会尽一切可能销售保险产品获取保费，保单保函总额会不断增加但并未纳入监管范围。由于保费收取标准一般为申请保全数额的千分之三至千分之五乃至更低，故保单保函总额相较保费数会百倍增长，监管风险带来的偿付风险也会激增，可能导致保险公司自身出现资不抵债的情形，增加偿付能力的风险。这一风险对于自身实力较弱的保险公司来说更为明显。由于保函总体规模管理和监管的风险，一旦出现大额赔付，极有可能发生系统性风险。相对应的是，法院对于同一保险公司在一定时期内开出的保单保函不能全部掌握，对其可能存在的偿付风险无法预估。

4.权利义务主体不明确带来的风险。如前文所述，保单保函并非保证担保，在保全错误损害赔偿案件中，无法将保险公司列为共同被告，在判决主文中也无法直接表述由保全申请人与保险公司共同承担连带赔偿责任。同时，法院要求保全担保必须满足保全错误时应不可抗辩地承担赔偿责任，但保单保函相对应的保险合同中约定赔付处理前提是被保险人请求赔偿。如果届时被保险人拖延或者拒绝提出赔偿请求，在被保险人自身不具备赔偿能力的情况下，将会导致保全错误受害人的合法权益无法及时获得保障。

综上，保单保函在权利保障能力、赔付实效、赔付便利程度等方面与保证担保存在本质差距，与质押担保亦有不同，存在较多风险，其在诉讼保全中的担保能力值得商榷。