一、对赌协议的概念

“对赌协议”即或有对价协议，是收购方（包括投资方）与出让方（包括融资方）在达成并购（或者融资）协议时，对未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。收购方（投资方）在对赌协议中主要涉及支付现金或股权支付。

二、“对赌协议”被证监会允许

证监会于修改《上市公司重大资产重组管理办法》的决定（中国证券监督管理委员会令第127号）第三十五条规定：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的，上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况，并由会计师事务所对此出具专项审核意见；交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”

该条款于2008年5月18日生效实施的《上市公司重大资产重组管理办法》（证监会令第53号）中即被允许。

三、“对赌协议”被中国司法所接纳

2012年11月，海富投资与香港迪亚公司对赌案件是中国PE第一案，由于该案一、二审法院均判决对赌条款无效，一时间，掀起资本市场的轩然大波，PE们纷纷忧心忡忡，担心对赌条款被中国司法判处死刑。经过一波三折，最高人民法院再审判决撤销二审判决，改判香港迪亚公司按对赌条款约定向海富投资支付补偿款。至此，“对赌协议”被中国司法所接纳。

四、“对赌协议”的财税处理

税务处理方面，对赌协议相关所得存在多种不同的观点，如下：

1、捐赠说

该种观点认为业绩补偿款的性质为捐赠。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业，作为非公益性捐赠，不得所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。

2、违约金说

该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。

3、保证合同说

该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条判断是否能够税前扣除。

4、合同价款调整说

该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，税务机关应予办理。

5、衍生工具说

该种观点认为，业绩补偿约定实为嵌入式衍生工具—看跌期权。该种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，支付方作为投资损失，根据财损25号公告清单申报扣除。

五种方式中，捐赠说对纳税人最为不利。违约说和金融工具说两者虽是处理不同，但结果却殊途同归。合同价款调整说是对纳税人最为有利的一种处理方式，当支付方为个人时，该业绩补偿款可能涉及个税可办理退税。

但是，根据2014年12月7日，国家税务总局发布的《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的公告（以下简称“67号公告”）第九条：“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。”

虽然，67号公告第九条规定后续收入是对原股权转让的价格调整，是对“合同价格调整说”的有力支持。另外，2014年5月5日《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》也表明了地方税务局的观点。该复函认为：“公司在该对赌协议中取得的利润补偿可以视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本”。（提示：复函是海南地税局对于个案的回复，我国税法对对赌协议的所得税处理并没有国家层面的统一的规定）

实际上，67号公告第九条规定的是“正向对赌协议”（初步对价＋或有对价）。所谓正向对赌协议，是指股权转让交易中，出让方转让股权，受让方于交易达成时先支付一笔价款，之后再根据目标公司的业绩指标或其他约定情形是否达成，再于支付给出让方约定的额外的价款。

然而，“反向对赌协议”的情况，比如A为有限合伙企业，控股B目标公司，A与投资者签订股权转让合同，并同时约定，如果将来的某几年B业绩的复合增长率低于50%，A公司的合伙人向投资人赔偿一定数额的股权或者以等值现金代价支付。67号公告第九条并未明确。

实务中，涉及“反向对赌协议”，只能从政策立法精神理解并争取，这也是我国制定税法不合理之处。