日前，中国法院网刊登了一则报道，内容是关于上海首例非上市公司股票场外买卖纠纷案的判决情况。该案日前在上海市第一中级人民法院落槌。支付人民币１５万余元场外购买非上市公司股票的陈先生，要求法院确认其所持股票的股东身份和股东权利的诉讼请求未获支持。法院终审判决认定，个人从场外取得的非上市公司股票不具法律效力，其股东权利不受法律保护。

    案情   

   陈先生于２００３年先后以每股３．８５元的价格购得上海飞跃股份公司的股票４万股，共计花费人民币１５万余元。然而，直至２００７年飞跃公司对陈先生的股东地位及权利一直不予承认，陈先生遂诉至法院，要求享有相应的股东地位和权利，并补发２００３年至２００７年各年度的红利和送配股及股权托管手续。

    法院经审理查明，飞跃公司是１９９６年９月登记设立的一家非上市股份有限公司，其股东之一的北宏公司２００３年与一个叫李红的人签订股权转让协议，约定北宏公司将持有的５２５万股飞跃公司股份以每股１元的价格转让给李红。

    然而，李红在未付清协议约定的首期１０５万元股权转让款的情况下，违反约定通过三家中介机构将所持有的股票对外高价出售。陈先生于２００３年１２月向中介机构之一的上海鸣赛咨询公司以每股３．８５元的价格购得李红委托其出售的飞跃公司股票４万股。

    法院同时查明，李红由于未实际支付协议约定全部转让款５２５万元，至今未被登记机关确认为飞跃公司股东。此外，中介鸣赛咨询公司的经营范围并无承销证券的资格，且该公司已于２００５年７月被工商部门注销登记。

    法院认为，股份有限公司股东持有的股份可依法转让，向社会公众发行股票须经证券监管部门核准，且必须在国家允许的交易场所内进行买卖交易。然而，本案飞跃公司的股东北宏公司将其持有的股份协议转让给个人，未依法报经证券监管部门核准，也没有在指定证券交易场所进行，违反了公司法和证券法的禁止性规定，属非法转让股票行为。

    据此法院认为，北宏公司与李红个人之间签订的股权转让协议为无效协议，李红依协议取得的股票不得作为股权凭证而享有股东权利。且飞跃公司存在未经有关部门依法核准擅自变相公开发行股票的行为违反了证券法关于证券发行的规定，干扰了正常的经济金融秩序，损害了投资者的合法权益。

    法院认为原告陈先生取得的股票不具有合法性，一、二审法院判决均未支持陈先生的相关诉请。但法院在判决中指出，陈先生所遭受的损失可另行向相关当事人请求赔偿。

   评析

   笔者与本案没有任何关系，只是站在旁观者立场做出评析。本案判决反映了某些法官对一些基本法律概念和制度的错误认识。这些错误认识不仅损害了当事人的合法权益，而且不利于我国市场经济的发展，因此很有必要在此加以分析批判。

   本案判决主要依据了两条理由，即：（1）飞跃公司的股东北宏公司将其持有的股份协议转让给个人，未依法报经证券监管部门核准，（2）也没有在指定证券交易场所进行，违反了公司法和证券法的禁止性规定，因此认定北宏公司向李红转让股份的协议首先无效，李红获得的股票不得作为股权凭证，从而陈先生从李红处购买的股票也就不能作为股权凭证。

   这两条理由都是错误的，因为：

   其一，飞跃公司是通过发起方式设立的非上市股份有限公司，并非公开募集设立。我国公司法并未规定公司设立时发行股份须经证券监督部门批准，无论是公开发行股份还是向特定对象募集，只规定了发行新股时要经证券监督部门批准。证券法则规定了公开发行证券须经证券监管部门批准，但对公开发行做了定义。除了上市公司的收购外，法律并不要求上市公司股份转让得到监管部门的任何批准，非上市公司的股份转让更无此要求。批准的目的是控制那些可能影响整个市场平衡的行为，以保护公众利益和市场秩序。非上市股份公司个别股东以协议方式向特定个人转让股份，不可能具有全局性影响，也不涉及公众利益，因此法律没有必要要求获得批准。

   本案法官似乎认为，股份公司的发起人股东通过中介寻找受让人并向其转让股份，类似于公开发行股份。这种思维的错误显而易见。首先，发行与转让有本质不同，不可擅自类比适用法律。其次，通过中介寻找受让人并不必然使该行为具有证券法意义上的公开性。证券法对公开性的定义是：（一）向不特定对象发行；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。本案中的转让只涉及少数几人，显然不符合定义的第二种情形，也不符合第三种情形，唯一可能符合的是第一种。任何发行，对于发行人而言，最开始可能心中都没有特定的发行对象，需要通过某些方式确定发行对象，而最终发行对象都是特定的。那么如何甄别某次发行是面向不特定对象呢？关键在于发行人或者其受托人是采取何种方式及在何种范围内发布招揽信息的。对此，2006年国务院办公厅下发的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中规定：“……（二）严禁变相公开发行股票。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，为非公开发行。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人……”这其中关于非公开发行不得采用“电话、传真、信函”等方式的规定十分让人迷惑，因为在现代社会，即使是向少数朋友推荐股份，也难以避免采用电话、传真等方式，若因此就认定为公开发行，则世界上就没有非公开发行了。因此，从逻辑上讲，该规定并没有给“公开发行”或“不特定对象”这一对概念提供合理的有价值的定义或解释。而且，这一《通知》只是国务院办公厅发布的一份行政管理性文件，并不具有法律解释的法定效力，因此并不能成为司法机关在理解法律时必须适用的标准。在此情况下，司法机关只能依赖合理的、符合立法目的的、具有可操作性的学理解释。

   笔者认为，如果发布人主动向并不预知身份的受众发布信息，如在公开发行的媒体、网络上登载消息，则为对象不特定。如果通过邮寄、电话等方式向发布人已有客户发布消息，或者向主动咨询的人介绍信息，则不应认定为对象不特定。除考察这些发布方式外，最后的关键还在于发行对象是否超过200人。只要发布方式（按上述笔者定义）及最终发行人数这两条标准同时适用，就能有效控制发行的影响范围，实现立法目的。因此，本案中李红使用的中介公司如果在落实受让人过程中未采用以上阐明的不特定对象方式，则不应认定为行为具有公开性。

   其二，关于没有在国家允许的证券交易场所进行转让的问题。的确，公司法第139条规定，股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。首先需要指出的是，这不是一条禁止性规定，因为禁止性规定是一种否定性语式，一般使用“不得……”之类用语。使用“应当”用语的，一般称作强行性规范。强行性规范与禁止性规范统称强制性规范，与任意性规范、倡导性规范相对。

   本案中的有效性问题其实涉及两个层面的问题。其一是转让合同的有效性问题。对此只能依据合同法关于合同有效性的有关条款来做出判断。本案中的合同本身并无违反法律、行政法规规定的内容，因为通过证券交易场所之外的渠道交付股票并不是合同中的条款，而是当事人履行合同时自行选择的一个事实行为，其合法性并不影响合同本身的效力。因此转让合同不应被判无效。其二是通过非证券交易场所渠道交付股票的行为是否具有股份转让的效力。股票是股份这种权利的代表凭证，是一种证券，如同汇票、提单等票据一样，只要符合法定形式，其交付行为就代表着权利的转移。公司法规定记名股票以背书方式转让，并未规定股份公司的股东权利需要登记机关登记（需要登记的是发起人的有关信息），则转让自然也无需登记机关登记确认。发起人的股份转让后，受让人并不因此成为发起人，因此此时虽然由于章程修改而需做变更登记，但登记的目的和内容不是登记或确认受让人作为股东或发起人，而是对原发起人相关情况变动的登记。因此，本案中只要北宏公司和李红分别向各自的受让人（李红和陈先生）交付了经背书的股票，就已经符合了股份转让的形式规定。

   现在的关键是未在证券交易场所转让这一事实是否使该转让行为无效。笔者认为，公司法第139条关于股份转让应当在依法设立的证券交易场所进行的规定，属于一条倡导性规范，因为股份在指定的交易场所交易，从总体上看更有利于交易行为公平、有序地进行，更有利于各方当事人以及公众利益的保护，但具体到个案，一个交易行为是否会损害国家、集体、第三人或公众利益，则要视情况而定。因此，此类倡导性法规旨在为当事人良好行为提供软性引导，或为进一步制定行政法规对交易行为从整体上进行管理提供授权依据，而不应直接作为判决具体民事案件的法律依据。

   与以上认识相符，证券法第三十九条规定：“依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让”。该条只针对公开发行的证券，符合保护公众利益的立法目的。对于非公开发行且未上市的股票的转让，通常是个别行为，没有形成市场，其范围通常仅限于少数人之间，且不涉及股东之间公平权利问题，无特殊保护之必要，因此证券法也未作相关规定。

   那么2006年国务院办公厅下发的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》对本案又有何相关性呢？该《通知》中规定：“（三）严禁非法经营证券业务。股票承销、经纪（代理买卖）、证券投资咨询等证券业务由证监会依法批准设立的证券机构经营，未经证监会批准，其他任何机构和个人不得经营证券业务……”应当看到，该《通知》是对企业经营证券业务的资格规定，违反其规定的后果应当是对未经批准即从事证券交易的企业的行政处罚，例如罚金、吊销执照等，而不应自动导致其经纪的股票交易行为的无效，因为股票交易行为是出让方和受让方两个主体之间的法律行为，中介资格的欠缺不应影响当事人之间法律行为的效力。因此，无论从法律还是行政法规角度而言，判定北宏公司向李红转让股份及李红向陈先生转让股份的行为无效都没有法律依据。

   从法律背后更高的价值观角度而言，我们一定要树立这样一个坚定观念，即民事权利的转让是私权的处分，只要不损害公共利益、国家、集体、第三人的合法利益，即不应以任何理由加以限制。对此，立法者在制定各种法律、法规时要有明确认识，司法者在处理具体案件时更要贯穿始终。社会是由活生生的公民组成的，保障和促进公民权利是所有国家机器存在的正当性的唯一目的和基础。权力是为了维护权利而存在，而权利只有公民才具有和享有，国家机关是不应当具有权利的。法律和司法应当是为了维护权利而非权力而存在。只有当不同权利之间发生冲突时，才能允许权力介入加以协调，否则就应无条件地支持权利的行使。当权力背后没有权利为基础时，权力应无条件让位于权利。认识到这一点对于司法者尤为重要，因为立法者在制定法律时，由于社会现象的复杂多样性，他们无法预想法律所可能涉及的所有情况，从而法律条文的措辞也不可能适应所有具体案件的情况。此时司法者就应参考立法目的，以正确的价值观为指导，对法律做出灵活的适用。要知道，只有先保障具体的公民的实实在在的权利，才有集体或国家整体利益可言。当公民个体的人身、财产权利都不具有或不充分享有时，却追求集体或国家表面的有序、繁荣景象，乃舍本逐末，大谬也。

作者：李海峰，北京环球律师事务所合伙人，曾任中国贸促会处长，ICC CHINA副秘书长、法律顾问。电话：010 65846688