最高人民法院

《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的理解和适用

作者|张勇健 沈红雨[最高人民法院]

来源|《人民司法(应用)》,2017年第1期

整理|法客帝国

最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)已经最高人民法院审判委员会第1688次会议审议通过，于2016年12月1日起施行。为方便人民法院及社会各界正确理解和适用《规定》，现将《规定》制定的背景和主要内容介绍如下。

一、《规定》制定的起草背景及意义

独立保函纠纷是我国对外开放新格局下出现的新类型纠纷。近年来，随着“一带一路”建设以及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，我国与各国之间的贸易、金融交往日益增多，国际投资及基础设施建设规模不断扩大，银行等金融机构对外开具独立保函的数量快速递增，其体量和规模已超过商业跟单信用证。

与独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多，从独立保函的开立、修改、转让、付款到追偿等各个环节的纠纷都在司法实践中有所体现。较为集中的有三种类型的纠纷：

第一类是受益人起诉开立人的付款纠纷，该类案件主要涉及独立保函的效力、有效期、付款请求是否符合独立保函的约定等问题；

第二类是开立人付款后向保函申请人的追偿纠纷，该类案件主要涉及开立人是否尽到谨慎审查义务、不符点的认定等问题；

第三类是保函申请人等起诉要求法院中止或终止开立人支付独立保函项下款项的纠纷，主要涉及止付令的性质、对独立保函独立性原则及例外情形的认定、欺诈的认定标准等问题。

独立保函纠纷涉案金额高、涉及国别多，反映出来的法律问题错综复杂，并直接影响我国金融机构的海外信用状况，因此引起国内乃至国际社会的较大关注。

然而，我国未加入独立保函相关国际公约，我国现行法律也没有专门关于独立保函权利义务的规定，造成人民法院处理独立保函纠纷时在确定管辖、适用法律和划分责任上的不统一。

随着“一带一路”市场重要性的增强，各方市场主体对出台独立保函纠纷裁判规则的需求日益迫切，如何妥善从法理上界定独立保函的性质并就主要争议问题制定相应的裁判规则，成为司法实践中的难题。

为正确审理独立保函纠纷案件，统一裁判尺度，最高人民法院着手制定《规定》。在制定过程中，我们坚持积极服务党和国家工作大局、尊重市场主体意思自治、充分与国际规则接轨、民主科学制定司法解释等原则。

在广泛调研、总结审判经验、收集研究相关国际条约和各国立法及判例的基础上形成了初稿，又通过专家论证、走访金融机构、召开座谈会等多种方式深入征求各级人民法院、相关行政机关、行业组织、专家学者、企业、律师的意见，前后经过六次修订，形成了征求意见稿；正式书面征求了全国人大法工委、国务院法制办、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、银行业协会、国家外汇管理局、中国对外承包工程商会、国际商会中国国家委员会、最高人民法院内部各相关审判庭、各高级法院等部门的意见，并通过互联网公布的方式，向专家学者和社会各界广泛征求意见。

因国际社会高度关注《规定》的制定情况，我国银行业将征求意见稿全文翻译成英文，由国际商会银行委员会在全球专业会议上讨论并提出相应建议。在整理收集100多份实质性书面反馈意见的基础上，我们修改形成了送审稿，报最高人民法院审判委员会讨论决定并获得通过。

《规定》具有以下三个方面的重要意义：

一是为我国法院审理独立保函纠纷案件实践中存在的重大、疑难问题提供了统一的裁判尺度，对平等保护中外当事人的合法权益、营造法治化便利化国际化的营商环境产生重大作用。

二是统一国际国内独立保函的交易规则，加强对债权的保护力度，对于增强我国银企在“一带一路”建设和“走出去”中的法治竞争力，推动我国开放型经济新体制的持续健康发展，意义重大。

三是依法确认独立保函的新型信用担保模式，支持金融创新促进实体经济发展，推动信用制度在市场中发挥基础性作用，对于规范金融市场秩序、促进商业及金融信用由场的发展，具省重要而深远的意义。

二、《规定》的调整范围

《规定》调整在独立保函开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。在此，需要特别说明三点：

一是独立保函纠纷为新类型案件，最高人民法院《民事案件案由》尚没有单独规定该类案由。

实践中，因国际商会制定了《见索即付保函统一规则》，故银行业较多使用“见索即付保函”的概念。但考虑到见索即付保函这一概念没有突出独立保函的独立性特征，并可能产生开立人收到付款请求就须无条件付款的混淆认识，而“独立保函”这一名称已为理论和实务界广泛接受，亦为国际公约所吸收，因此《规定》使用了独立保函这一概念。

二是目前审判实践中的纠纷涉及的均为银行等金融机构开立的独立保函，故《规定》仅调整银行和非银行金融机构开立的独立保函。

非金融企业、其他组织以及个人出具的保函类型复杂，既有以营利为目的的商事担保，也有无偿的民事担保，其开立具有独立保函性质的担保是否可以参照《规定》处理，还是按照从属性保证处理，有待今后审判实践出现相关案例后再予考虑。

三是备用信用证的法律适用问题，《规定》亦未涉及。

主要原因是尽管《联合国独立保证和备用信用证公约》已将独立保函和备用信用证二者统一进行规定，但目前人民法院受理的备用信用证纠纷案件极为少量，审判经验不足，司法解释予以系统性调整的条件尚不成熟，应留待司法实践逐步加以解决。

三、《规定》的主要内容

《规定》共26条，主要包括11个方面的内容。

(一)明确规定了独立保函的定义

《规定》第1条第1款规定，本规定所称的独立保函是银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。该项定义体现了独立保函如下几项法律特征：

一是独立保函的书面性。

书面形式具有警示当事人承担特定义务及放弃特定权利的后果、提供协议成立的清楚证据的功能。无论从各国法律的规定，还是商业实践以及独立保函交易示范规则的规定来看，均要求独立保函必须以书面形式制成，因此，本《规定》明确独立保函的要式性，必须以书面形式出具。

二是开立人付款义务的单务性、独立性和单据性。

独立保函是开立人同意在一定条件下向受益人承担付款责任的单方允诺，受益人对开立人没有对待给付义务，因此，开立人的付款义务具有单务性。开立人的付款义务是附条件的，所附条件是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，即相符交单。

只有在相符交单的条件成就时，才产生开立人的付款义务，因此，单据是决定开立人能否付款的唯一依据。开立人付款义务的单据性决定了独立保函的独立性。独立保函独立于基础交易法律关系和其他法律关系，开立人仅处理单据，不受基础交易法律关系和独立保函申请法律关系的有效性、修改、转让、履行等情况的影响。

三是开立人抗辩权的单一性。

开立人既不享有先诉抗辩权，也不享有基础交易债务人的抗辩权。除法定情形外，开立人只能以受益人提交单据与独立保函文本的规定不符为由提出抗辩，而不能依据独立保函文本以外的基础交易关系或独立保函申请关系进行抗辩。

四是付款金额的确定性。

开立人的义务表现为支付确定金额的金钱付款义务。独立保函须载明最高付款金额或可确定的金额，例如某一付款金额加开立人营业记录范围内能够确定的某项指数(如利率、汇率等)。开立人付款金额通过独立保函文本和单据加以确定，无需参考基础交易的情况，因此，开立人的付款金额既可能高于也可能低于基础交易债务人违约所造成的损失。

综上，独立保函的基本运作原理是受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款，其后由受益人和债务人另行就基础债权债务关系再作清结，故这种债权保障机制又被称为先付款、后争议机制。

(二)明确规定了独立保函的性质

独立保函是商业实践逐步发展的产物，仅有少数国家专门作出立法规定，主要有两种模式：

一种是认定为信用证，放入信用证章节进行调整，如美国的《统一商法典》，未实行专门立法的普通法系国家判例亦采该观点；

另一种是认定为一类特殊的担保即独立担保，放入担保法进行调整，如《法国担保法》、《澳门商法典》、非洲统一商业法律协会《担保统一法》等。

由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定，长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见，分歧较大。

一种意见认为，独立保函的性质为独立担保。《中华人民共和国担保法》五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，为独立担保预留了空间，因此，独立保函应当适用我国担保法的规定。

另一种意见认为，独立保函属于非典型担保，与担保法规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。

《规定》采纳了第二种意见。

首先，我国担保法规定的保证是在债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的目的在于担保主债务的履行，为贯彻此目的，担保法规定保证的成立、保证范围及强度、保证移转、消灭均从属于主债务，故从属性是保证的基本特性。

而独立保函的性质是付款承诺，开立人的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。

因此，独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，而与信用证性质相同。

其次，尽管我国担保法第五条有关于当事人可约定担保合同效力不受主合同效力约束的规定，但并没有确立担保人付款义务独立于主合同的法定担保方式。司法解释必须以现行有效的法律、行政法规为制定依据，在担保法未确定独立担保为法定担保方式之前，司法解释不能自行创设独立担保。

第三，我国担保法规定的保证分为连带责任保证和一般保证，两种保证义务都以主债务人不履行债务为前提。即使在连带责任保证情形下，债权人仍需要证明债务人违约，才能请求保证人履行保证义务。而独立保函的受益人只需提交形式化单据，无需证明债务人未履行到期债务。因此，担保法关于保证的规定亦无法适用于独立保函。

综上，《规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路进行制定，并通过1条第2款对单据种类的描述，使独立保函区别于《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的商业跟单信用证。

(三)明确规定了独立保函与保证的区分标准

从审判实践看，金融机构开立的独立保函经常出现条款意思表示前后相互冲突的情形。例如，有的保函既约定适用《见索即付保函统一规则》，又约定责任性质为连带责任保证，给司法实践中如何对其定性带来较大难题。

我们认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于是否其使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人作为专业金融机构，其理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。

《规定》第3条第1款规定了三类能够认定开立人具有提供独立保函意思表示的情形，分别为：

载明见索即付；约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；根据文本内容能够确定开立人付款义务的独立性和跟单性。此外，独立保函必须记载两项要素：

一是据以付款的单据；

二是最高金额。

上述两项要素的缺失意味着开立人要在单据之外确定基础交易的履行情况，独立保函的独立性和跟单性则无从谈起，此时应当认定保函性质为从属性保证。

第3条第2款进一步规定了独立保函记载对应的基础交易这一事实本身，并不足以改变开立人付款义务的独立性和跟单性，故不影响独立保函性质的判定。为避免实践中产生法律适用误区，第3条第3款规定，一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用担保法关于保证的规定。

(四)明确规定了独立保函交易示范规则的性质

为满足独立保函交易当事人的需要，均衡各方利益，国际商会执行理事会于1991年12月批准了《见索即付保函统一规则》(国际商会第458号出版物)，2010年7月1日又实施了修订后的《见索即付保函统一规则》(国际商会第758号出版物)。对《见索即付保函统一规则》的法律效力，存在两种不同的看法。

一种意见认为，《见索即付保函统一规则》是对国际交易中有关独立保函习惯做法的编撰，属于行业普遍适用的国际惯例。《规定》应当参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》将《跟单信用证统一惯例》上升为法源的做法，在当事人没有约定适用时，法院可以作为国际惯例主动予以适用。

另一种意见则认为，《见索即付保函统一规则》是国际商会为了统一独立保函交易而制定的合同示范条款，其效力来自于当事人的选择适用，在当事人没有同意适用的情况下，没有强制执行的效力。

《规定》采纳第二种观点，于第5条作出了规定，对独立保函交易示范规则采契约条款说，认定其性质为国际民间性商事组织制定的定型化交易规则，因当事人的约定适用而对当事人产生法律拘束力。

当事人不仅可以在国际独立保函中约定适用，也可以在国内独立保函中约定适用；既可以约定全部适用，也可约定部分适用，还可以通过独立保函条款修改规则的相关条款。鉴于目前在独立保函领域并未形成经反复适用而得到普遍认可的统一国际惯例，《见索即付保函统一规则》、《国际备用信用证惯例》、《跟单信用证统一惯例》均有一定市场，故《见索即付保函统一规则》尚不具有国际惯例的法律渊源地位，在独立保函没有载明适用何种交易示范规则，开立人和受益人在一审法庭程序辩论终结前也没有达成一致援引的意思表示时，法院不应主动适用。

而何谓一致援引，应包括诉讼程序中开立人和受益人达成的书面协议、口头协议或是在诉讼文件中均援引同一交易示范规则的行为所体现的一致意思表示。

(五)明确规定当事人可以在国内交易中约定适用独立保函

独立保函项下请求付款的单据简单，付款责任十分严厉，因此，司法实践中一直对国内交易中独立保函的效力问题缺乏定论，有肯定说和否定说两种不同的观点。

前者认为，独立保函的商业安排是当事人意思自治的结果，不违反我国法律法规的强制性规定，在国内交易中否定独立保函的效力并没有法律依据。

后者认为，独立保函的付款责任异常严厉，存在欺诈和滥用权利的风险，不宜在国内交易中放开，应认定国内交易中的独立保函无效，其性质转换为担保法规定的连带责任保证。

《规定》采第一种观点，于第23条规定：“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。”首次明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。理由为：

其一，认可金融机构开立的国内独立保函的效力，是顺应我国经济发展、完善信用保障制度的现实需要。最高人民法院在制定担保法司法解释时，曾讨论过独立保函问题，但最后未作规定，这种谨慎的态度与我国当时的经济发展状况是相适应的。但近年来独立保函业务发展迅速，国内和国际独立保函的业务量已逐渐呈持平状态。如司法解释对国内独立保函不作规定，将造成法律与实践脱节，不利于维护经济秩序和法律秩序。

其二，商事司法实践遵循当事人意思自治和市场主体平等保护原则。国内独立保函不违反我国法律法规的强制性规定，现行司法解释也没有否定国内独立保函效力的相关规定，以独立保函不具有涉外因素为由主张保函无效，缺乏法律依据。且国际和国内交易的界限模糊，实践中同一基础交易同时涉及国内独立保函和涉外独立保函的情况大量存在，如实行效力双轨制，会产生当事人权利义务失衡的现象。

其三，独立保函制度存在的欺诈及滥用付款请求权风险，应通过提高市场主体的风险认知与防范能力来加以回避。《规定》一方面将开立人的范围限于对独立保函风险有成熟认知的金融机构，另一方面通过抗辩权制度和止付程序遏制欺诈风险，为独立保函在国内的运行提供了较为完善的法律框架。

(六)明确规定了独立保函的独立抽象原则以及独立保函当事人的权利义务

在独立保函法律机理中，独立抽象性原则是基本的法律属性，目的在于保护受益人及时获得付款并避免开立人卷入基础交易纠纷。所谓独立性原则，是指独立保函虽然为保障基础交易的履行而开立，但一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，独立保函的效力和履行依照文本内容自治确定。

抽象性原则又称单据性或跟单性原则，指独立保函具有单据化的抽象属性，开立人处理的是单据，其只负责审查单据的表面真实性和相符性，而不论基础交易项下的债务是否未得到履行。独立性和抽象性实质是一个问题的两个方面，是互为条件、相辅相成的。

《规定》第6条规定了独立性原则。只要受益人提交的单据与独立保函条款、单据与单据之间在表面上相符，开立人就必须独立承担付款义务，开立人不得利用基础交易或开立申请关系对受益人行使抗辩。

需要特别指出的是，根据独立保函所规定的单据付款机制不同，独立保函与基础交易的实质关联以及对受益人的制约程度是有强弱之分的。

其中单据条件仅为请求书的独立保函，与基础交易关联性最低，对受益人制约最少，故被业界称为请即付保函或自杀性保函；单据条件为违约声明、第三方单据例如建筑师或工程师出具的证书、竣工验收证明等的独立保函，与基础交易关联性居中，构成对受益人一定程度的制约；单据条件为法院判决或仲裁裁决的独立保函，与基础交易关联性最强，对受益人制约最大。

因此，谈判各方应当根据自身利益和风险衡量，设定不同的付款单据机制。《规定》第7条和第8条围绕独立保函的单据性原则，分别规定了表面相符的认定标准、开立人独立审查单据的权利和义务。

在单据审查标准方面，采用严格相符原则，但对不足以产生单据及单函之间歧义理解的微小不符点，规定仍构成表面相符。独立保函的独立抽象性原则，切实保障了独立保函项下付款的确定性、快捷性和安全性，为独立保函这项金融创新机制在我国的长远发展夯实了法律基础。

(七)明确规定了独立保函独立性原则的欺诈例外情形及证明标准

独立性原则在简化受益人获得付款环节的同时，也为受益人提供了欺诈索付的机会。依相符交单付款固然是独立保函交易各方当事人自愿接受的风险分配安排，但是受益人欺诈的风险并不是当事人预期承担的风险。

因此，较多英美法系国家依据欺诈使一切归于无效(fraud unravels all)的法理，确立了独立性原则的例外情形，认定具有实质性欺诈行为的受益人不受独立性原则的保护，即开立人有权拒绝付款，保函申请人亦有权请求法院禁止开立人付款。

大陆法系国家如法国、德国等根据权利不得滥用原则，认为受益人知悉其无权付款仍依据独立保函请求付款，属于明显滥用权利，从而认定受益人不受独立性原则的保护。

还有部分国家如新加坡等发展出独立性原则的显失公平例外情形。

然而，各国对于如何界定欺诈、权利滥用、显失公平并没有形成统一的标准。如何确定独立性原则的例外，平衡独立保函交易各方当事人利益，是《规定》制定的难点。

一方面要切实尊重独立保函作为现金保证替代品的信用流通功能，维护当事人先付款、后争议的合同安排；另一方面又要防范和抑制受益人欺诈和滥用权利的情形。

《规定》以诚实信用和权利不得滥用原则为理论基础，在参考国际条约、国外立法以及司法实践案例经验的基础上，于第12条审慎确定了受益人欺诈构成独立性原则的唯一例外情形，于第六条规定受益人欺诈时开立人有权拒绝付款，并于第14条就临时止付令、于第20条就终局止付判决作了规定，要求法院裁定开立人中止付款、判决开立人终止付款所依据的欺诈情形分别要达到高度可能性和排除合理怀疑的证明标准。

《规定》第12条将欺诈类型化为无真实交易、单据欺诈和明显滥用付款请求权三类情形。

其中，第12条第(3)项、第(4)项、第(5)项为受益人明显滥用付款请求权的情形，即受益人明知其没有付款请求权，却故意隐瞒事实，仍出具并提交表面与保函条款相符的单据如付款请求书和违约声明，诱使开立人错误付款，故该种滥用付款请求权的行为亦构成欺诈。

第12条第(3)项、第(4)项分别规定，以法院判决、仲裁裁决、受益人自身确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生，如受益人信函、受益人与债务人之间达成的和解协议等证明受益人没有付款请求权的证据来加以认定。

考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂多样性，第12条第(5)项对受益人明显滥用付款请求权的其他情形规定了概括性的兜底条款。

在转开独立保函的情形下，存在独立保函和保障追偿权的独立保函即反担保函两份独立保函，此时必须符合双重权利滥用才能构成两份独立保函独立性原则的例外情形。

因此，止付申请人除需证明受益人欺诈外，还必须证明开立人付款并非善意，即开立人明知受益人欺诈仍向受益人付款并转而依据反担保函向指示人请求付款。

为此，《规定》第14条和第20条对转开独立保函的欺诈止付标准作出了相应的规定。上述规定均彰显了人民法院审慎干预独立保函独立性、维护独立保函金融信用流通功能的价值取向。

(八)明确系统地规定了独立保函的临时止付程序

在发生受益人利用独立保函欺诈时，当事人可以向法院申请临时性的司法救济，裁令中止开立人付款义务的履行，使受益人暂时不能得到独立保函项下的付款，预防侵权行为产生损害后果。

这种止付措施在英美法系被称为临时禁令，在大陆法系则通常称为假处分。

由于我国民事诉讼法规定的行为保全制度较为简略，尚未发展起成熟系统的止付令制度，司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了影响，因此，严格规范独立保函的临时止付程序，是《规定》的重中之重。

首先，《规定》第13条和第16条明确止付裁定的性质为行为保全，但相较于我国民事诉讼法规定的一般行为保全，又有自身的特殊性，兼具程序审查和实体审查的特点。除了要符合民事诉讼法关于采取保全措施的条件外，人民法院必须初步审查实体上是否存在止付事由，因此第16条规定，人民法院出具止付裁定必须包括初步查明的事实和是否准许止付申请的理由。

其次，《规定》第14条从程序上对止付裁定设置了极为严格的条件。

第14条第1款规定，裁定止付必须同时具备三项条件：

一是止付申请人提交的证据材料证明《规定》第12条规定的欺诈情形的存在具有高度可能性。这包含三层含义：

第一，人民法院止付独立保函仅限于第12条规定的欺诈情形，即存在无真实交易、单据欺诈或明显滥用付款请求权的情形；

第二，受益人提交单据被推定为是善意无欺诈的，因此，证明欺诈的责任在于止付申请人；

第三，止付申请人的举证标准必须达到高度盖然性的程度。

二是止付申请人须证明情况紧急，如不立即止付将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害。

三是止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。第14条第2款规定，止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持，防止止付程序转变为对基础交易违约事实的审理。

再次，《规定》第14条第3款反向规定了不得裁定止付的情形，即转开独立保函情形下开立人已经善意付款的，对于保障开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。

最后，《规定》于第15条和第17条对错误止付规定了相应的救济措施。当事人对人民法院就止付申请作出的裁定有异议的，可以向同级人民法院申请复议。因止付申请错误造成的损失，当事人可以请求止付申请人赔偿。

综上，司法解释对止付程序和条件的严格规范，既遏制受益人滥用权利，又避免止付程序被滥用，有力保障了独立保函的交易安全，保护了当事人的合法权益和正当预期，维护了程序公正和实体公正的统一。

(九)明确规定了独立保函纠纷的管辖权问题

《规定》第13条和第21条对管辖权问题作出了规定。

第13条是关于独立保函止付保全案件的管辖规定。该条规定，止付申请人可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院提出止付申请，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请。因此，独立保函止付保全可以是类诉讼保全措施，也可以是一类独立案件，较好地协调了诉讼与仲裁的关系。

第21条对常见的两类独立保函纠纷的管辖权问题作出了相关规定。

第一类是受益人和开立人之间因独立保函而产生的纠纷案件，性质为合同纠纷，当事人在独立保函中载明法院管辖条款或仲裁条款的，从其约定。在独立保函没有约定争议解决条款时，根据民事诉讼法第二十三条的规定，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。

《规定》第21条第1款参考《联合国独立保证和备用信用证公约》以及《见索即付保函统一规则》的规定，认定开立人住所地为独立保函合同的特征履行地，而不适用民事诉讼法司法解释18条关于合同履行地的一般规定，这是审判实践中需要注意的。

针对实践中当事人提出独立保函未约定争议解决条款时应适用主合同争议解决条款的主张，第21条第1款坚持独立保函的独立性原则，规定受益人和开立人之间独立保函纠纷的管辖问题应独立判断，不受基础交易合同中争议解决条款的约束。

第二类是独立保函欺诈纠纷案件的管辖。该类案件是按合同还是侵权纠纷确定管辖，实践中有两种不同的观点。

一种观点认为，独立保函欺诈纠纷是独立保函合同履行纠纷的特殊形态，实质是在开立人不愿行使抗权的情形下由止付申请人代位行使开立人的权利，故应按合同纠纷确定管辖并且受独立保函争议解决条款的约束。

另一种观点认为，独立保函欺诈纠纷案件是在履行独立保函合同过程中发生的侵权纠纷，应按侵权纠纷确定管辖。我们持第二种观点。独立保函的当事人为开立人和受益人，保函申请人、指示人等止付申请人不是独立保函的合同当事人，但受益人在独立保函项下的欺诈行为会侵害止付申请人在保函申请关系、指示关系项下的权利，故构成侵害债权的情形，止付申请人有主张侵权救济的权利。

《规定》第21条第2款规定，独立保函欺诈纠纷的当事人可以书面协议选择争议解决条款，在不能达成协议的情况下，则由被请求止付的独立保函开立人住所地或被告住所地人民法院管辖。当事人主张根据基础交易合同或独立保函的争议解决条款确定管辖法院或提交仲裁的，人民法院不予支持。

上述条款有力保障了独立保函纠纷管辖权判断标准的统一性和可预见性，反映出人民法院充分尊重当事人对争议解决条款的意思自治、有效协调管辖权冲突、减少平行程序发生的务实态度。

(十)明确规定了涉外独立保函纠纷的准据法问题

《规定》第22条规定了实践中最为常见的三类涉外独立保函纠纷的准据法问题。

一是开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷。独立保函经受益人接受，构成开立人和受益人之间的合同。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”

《规定》第22条第1款借鉴《见索即付保函统一规则》的规定，认定开立人经常居所地法律为合同特征履行地，故规定，该类纠纷中涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，应当适用开立人经常居所地法律。

由于实践中金融机构跨境分支机构开立独立保函的情况比较普遍，故该款规定，独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。

二是涉外独立保函欺诈纠纷。涉外民事关系法律适用法第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”

据此，《规定》第22条第2款规定，当事人可以就涉外独立保函欺诈纠纷约定准据法，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付保函的开立人经常居所地法律。独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

三是涉外独立保函的止付保全案件。该类案件由于兼具程序和实体审查的特点，各国法院对涉外止付保全的法律适用问题存在不同观点。

为避免司法实践中产生混淆认识，《规定》于第22条第3款作了相应规定。

我们认为，止付保全程序不是一个逻辑自足的制度体系，其以确保判决的终局执行为目的，并依赖主诉或仲裁的存在。

因此，即使人民法院在处理止付保全申请过程中对实体问题进行初步审查，也不能终局地解决实体争议，故并不改变止付保全作为一类司法程序的性质。我国民事诉讼法第四条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。根据程序问题适用法院地法的原则，人民法院应当适用我国法律处理涉外止付保全申请。

(十一)明确规定了独立保函开立保证金的性质

关于独立保函开立保证金是否具有金钱质权的性质，司法实践中一直缺乏定论。最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》规定，信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外(境外)方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。

人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。

但是，对于独立保函开立保证金缺乏相应的规定。

我们认为，保函申请人为申请开立独立保函而缴纳的保证金，以专用账户的形式特定化以区别于普通账户，并移交开立人占有的，即符合金钱特定化、以转移占有方式公示这两项条件的，构成金钱质权。

人民法院在审理或执行案件时，依法可以采取冻结措施，但不得扣划。但如果开立保证金被混同于一般资金或存在其他丧失开立保证金功能的情形时，人民法院则可以依法采取扣划措施。

因此，《规定》第24条吸收最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》的精神，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》85条对独立保函开立保证金作出了相应规定。

此外，《规定》还对独立保函的生效、权利义务终止、转让、开立人追偿权等问题作出了规定，具有较强的实践意义。由于涉港澳台独立保函参照适用涉外独立保函的规定，通过适用涉外民事关系法律适用法司法解释、民事诉讼法司法解释即可得出相应结论，故《规定》未以专门条文加以规定。

综上所述，《规定》的出台，为我国法院处理独立保函纠纷提供了重要的裁判依据，为独立保函交易当事人的行为提供了完善、可预期的法律指引，也为各国独立保函司法实践提供了极具参考价值的裁判规则。相信《规定》的实施，必将对促进我国独立保函业务的规范有序发展、服务和保障“一带一路”建设起到积极有效的作用。