在当前全球经济全面下滑的形势下，国际贸易纠纷激增。对此，很多人认为，宏观形势如此，则企业违约在所难免，谁碰上了这样的交易对手只好自认倒霉，恐怕也没有什么其他办法。这种认识其实大谬不然。在笔者接收的众多案件咨询中，虽然市场发生重大不利变化是企业选择违约的真正动因，但完全不假任何理由地拒绝履约的还是少数，大部分都试图从合同、履约过程等环节寻找一些理由，不管是真正合法的，还是貌似合法的，来作为拒绝履约的根据。可见人性大抵如此，不管其内心多么卑劣，动机多么自私，真正能做到毫无顾忌、不加掩饰地做坏事的人还是少数，大多数人总是希望给自己找一些借口，一方面为了增加逃避惩罚的机会，另一方面也使自己稍微心安。我们无法保证我们的交易对手全是德行无亏、在任何情形下都能守信履约的人，但是我们可以尽量减少给对方寻找到借口的机会，增加其违约后受到惩罚的可能性和成本，从而减少其选择违约的可能性。

     本文旨在与企业朋友们分享如何减少交易对手违约机会的经验，同时介绍在争议发生时，快速而低成本地解决争议的一些有效途径。这些知识和技巧并不难掌握，企业朋友们完全可以在正式聘请律师之前，自行运用这些知识和技巧，最大限度地避免纠纷的发生，同时使自己在万一发生纠纷而不得不通过正式法律途径解决问题时处于最有利地位。

一、磋商过程

     合同磋商过程中双方表达过的意见、提供过的信息等，可以作为解释之后达成的合同条款的参考，甚至成为合同的一部分。应当注意，在当事人双方之间就特定交易标的生效的合同，并非仅限于双方共同签字的那份合同书上所载的内容，而是包括双方就同一标的达成的所有协议的总和。这些协议可以记载于双方共同签字的被明确称为“合同”或“协议”的那份文件中，也可记载于一方当事人向另一方发出的函件（该函件的内容为对方另行表示认可）中。这种单方函件典型表现为报价、形式发票等。但对于比较复杂的交易，双方经常对某些条款反复以函电形式交换意见，如果这种意见交换过程最终就某项事项达成一致，则就形成了一个合同条款，该条款即使不被载于之后签订的合同书中，也是双方合同的一部分，可以被赋予强制执行力。

     因此，应当妥善保存双方往来函电，不管是信件、传真还是电子邮件，甚至是即时通讯记录。通常人们在保存对方发来的文件方面做的比较好，但是在保存己方发出的文件方面却常常出现混乱和缺失，因为人们经常会忘记在寄出文件原件时复制一份副本留档，尤其是当认为某封信件并不很重要时。但是，当时认为不重要的文件，事后可能发现对证明事件过程很重要。在使用电子邮件进行通讯时，人们常常会为某个项目或交易对手设置一个专门的收件文件夹，收存所接收到的有关邮件，但很少为发出的邮件设置专门文件夹，致使发出的邮件淹没于庞杂的其他发出邮件中，很难查询，随着电脑或人员的更换，就容易出现邮件丢失。

     只要认识到其重要性，以上问题并不难以解决。需要提醒的是，除了保存往来函电外，还要保存发出文件的证据。如果发出的是信件，要通过专递发送，并保存快递公司签收的发件单，最好还要求快递公司返回送达回证，与文件副本一同装订留档。 如果发出的是传真，则要保存传真机打印出的发送成功回执。如果发送的是电子邮件，要将邮件系统设置成索要阅读回执，并将该回执保存。更为有效的做法是，给每封发出函电都注明日期和事由，并在交往初期就要求对方在回复己方的函电时都注明其所针对的己方函电的日期和事由，这样只要己方出示收到的对方函电，就能证明自己发出过某件函电。对于电子邮件往来，要求对方回复时自动包含己方邮件。另外，在保存电子文档时，要给每个文件名都加注日期，并将该日期作为文件名的开始，以便按时间顺序保存文件，便于查询。

二、合同条款的设计

    1. 选择正确的贸易术语

     中国企业传统上习惯选择使用两个贸易术语，即FOB和CIF。但是，这两个术语在现代物流业十分发达的背景下却并非最佳选择，有时甚至是不适当的选择，会引发风险。这是因为这两种术语都规定风险转移点为船舷，因此只适用于船运，而且只适用于非集装箱运输。对于集装箱运输，托运人通常是在集装箱堆场交付给承运人的，之后就由承运人监管。从集装箱堆场到越过船舷这段期间货物灭失的风险对于卖方而言就处于不可控状态。如果是空运、陆运等运输方式，则由于没有船舷这一风险分界点，就无法确定风险转移的确切时点，对于买卖双方而言都不是好事。对应于FOB和CIF这两个术语但更方便使用的是FCA（货交承运人…指定地点）和CIP（运费和保险费付至…指定目的地）。这两个术语规定的内容分别与FOB和CIF基本一致，唯一不同的是风险分界点对于FCA和CIP而言是在交付给承运人时，而FOB和CIF在越过船舷时，因此FCA和CIP适用于各种运输方式，包括海运。

     另外，使用FCA和CIP（或者FOB和CIF）对于卖方和买方各有不同益处。FCA是买方选定承运人并签订运输合同，而CIP则相反。虽然依照法律规定，承运人应当依照提单或运输合同的规定运输和交付货物，但在此项主要义务之外，承运人通常会在存管货物、发回货物等方面给予向其支付运费的一方更多通融和协助，而不是对持有提单但并非支付运费的一方。这一点在买卖双方发射纠纷，卖方需要掌控货物的情况下变得很重要。在使用FCA (FOB)时，虽然卖方持有提单，但提单会提交给银行甚至直接交给买方，当纠纷发生，卖方想要承运人发回货物或向其他人交付货物时，承运人常常会拖延甚至拒绝。如果是由货运代理人办理的托运手续，其签发的运输单据通常是分提单，只对该代理人有效，不能据此向实际承运人主张权利。货运代理人经常会听从买方的要求，在没有提单的情况下放货给买方。由于货代资产不多，卖方向其主张权利很难成功，在这种压力下，卖方就会选择让步降价。因此，对卖方而言，应当要求使用CIP术语。现代物流业十分发达，办理货运手续并不复杂，而且如果经常使用一家承运人，可能获得更多价格优惠，建立良好合作关系，使自己在纠纷发生时掌握主动权。反之，作为买方，则应要求使用FCA。

2. 选择适当的付款方式

     目前在国际贸易中使用较为普遍的付款方式有直接汇款、信用证、托收等，而与直接汇款配套使用的有银行保函、备用信用证等担保工具。对于较为复杂的国际交易，如工程建设、生产线进口，通常会设置几个付款阶段，组合使用数种付款工具。

     我国企业比较喜欢使用信用证，甚至达到无论必要与否、无论是否适当，都一律使用信用证的地步。信用证的特点是由于有银行信用介入，较好地实现了卖方获得付款与买方获得合同要求的货物这两种对立需求之间的平衡，比较适宜初次交易的企业之间。但是信用证的操作比较复杂，费用较高，也容易出现不符点争议及质量纠纷，并非完全保障，对于相互之间比较了解、交易较为频繁的商业伙伴之间，使用托收方式是更好的选择。

     有的出口企业选择了信用证，但却接受要求提交进口方确认函作为单据之一的信用证条款，这其实是把是否付款的决定权交给了进口方，失去了信用证的本质特征。此时出口企业要么以此项要求不符合信用证本质为由加以拒绝，要么放弃使用信用证，改为托收。

3. 选择有利的争议解决方式

     争议解决方式应在合同中加以规定。具有法定强制执行力的争议解决方式有法院诉讼和仲裁两种。法院诉讼一般是两审或三审终审制，而仲裁是一审终局，无法上诉。从时间成本而言，法院诉讼，尤其是涉外诉讼，由于在公证、送达等程序方面要求很严，而且审限不严或没有，又是多级审理，因此所用时间一般会比仲裁长。从裁决质量来看，由于仲裁裁决实体上基本不受监督，仲裁员也不受组织监督，因此仲裁员在裁决时，其内心可能比法官更容易受非法律因素影响，仲裁裁决质量从合理合法角度而言并不比法院判决高，有时甚至更低。从费用角度而言，法院收取的诉讼费比仲裁机构收取的仲裁费要低很多。但是，由于律师费用要占争议解决总费用的大头（80%以上），考虑到诉讼时间较长，因此诉讼律师费用一般会比仲裁律师费用高，诉讼总费用也比仲裁高。从执行角度而言，一国法院判决一般不会在另一国家得到执行，而仲裁裁决可以。

     如果对方在我国有资产，而我方企业在对方国家无资产，则建议选择诉讼，因为发生争议时可以在我国提起诉讼并得到执行，但对方无法在其所在国提起诉讼或得到执行。除此之外，一般选择仲裁。

4. 选择争议解决机构和地点

     如果选择法院诉讼，则在合同中一般不必也很难事先选定特定法院管辖，基本上是在纠纷发生后由原告根据自身情况和有关法律规定选择具体法院。如果选择仲裁，则仲裁机构和仲裁地点的预先选择就很重要。

     现在我国企业选择比较多的仲裁机构有中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）、国际商会国际仲裁院（ICC ICA）、香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心（SIAC）、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCCIA)等。

     就在国际仲裁界的地位而言，ICC ICA由于其隶属于一个国际性的商界组织，即国际商会，比其他国家性的仲裁机构在企业心中更具中立性，因此不同国家的企业更容易同意选择ICA，尤其是金额比较大的交易。事实上，ICC ICA 受理案件数量虽然不是世界上最大的，但涉案金额却远远超过其他任何机构。ICC ICA仲裁规则的严谨性以及秘书处为仲裁程序提供的服务质量在仲裁机构中首屈一指。当然，其收费标准在按照请求金额比例收费的仲裁机构中也是最高的。

    HKIAC传统以来一直只担任临时仲裁的服务机构，例如代为指定仲裁员、托管仲裁费、提供场地等，并不管理整个仲裁程序，也不收取仲裁费。仲裁员收费是按时间收费的，因此费用很高，经常会出现程序拖沓现象。最近HKIAC推出了机构仲裁规则，可能在这方面会有所改善。

    就对我国企业方便性而言，自然首先希望选择CIETAC。但是当难以得到对方同意时，建议选择ICC仲裁。

    仲裁地点要选择其法律制度对仲裁比较友好，又对双方都比较方便的地点，香港和新加坡都符合这些要求，相比而言香港当然对我国企业更为方便。ICC和CIETAC仲裁规则都允许当事人约定世界任何一个地方为仲裁地，因此当我们选择ICC或CIETAC仲裁时，还可以约定香港或其他地方为仲裁地。ICC ICA在香港设有秘书处，可以直接受理案件。

     需要特别指出的是，ICC作为一个外国仲裁机构，其在其他国家做出的裁决按照《纽约公约》可以在我国得到执行，但是如果仲裁地约定在中国，做出的裁决是否能得到我国法院执行，这在我国目前的法律框架下还属于灰色区域，我国法院也没有公开就此表态，并尽量选择避免在此问题上做出决定。因此，我国企业可以争取约定由ICC在中国仲裁。如果争议发生时自己是仲裁申请人，且裁决获胜，则可持裁决到对方所在国家申请执行，一般不会遇到问题。如果自己是被申请人，且被裁决赔偿，对方要想在我国申请执行，很可能难以得到执行。

三、合同的履行

    1. 比对信用证与合同条款的一致性

    作为进口方，有义务按照买卖合同的条款开立信用证，出口方则有权利拒绝接受与买卖合同约定不一致的信用证。进口方经常会在信用证条款中加入一些买卖合同中并未规定的单据和条件。这些新增条款有的是合理的，有的则很不合理，例如要求提交由买方签字的接受函、证明文件签字要与其在银行留档文件一致等。这些要求实际上把信用证付款的决定权交给了买方。因此，出口方接到信用证后一定要仔细比对，发现不一致或者增加的条款而又无法在自己可控范围内予以满足时，一定要提出修改信用证。

    2. 及时检验和发出通知

     进口方在接到货物后，一定要根据合同的规定及时检验，如无规定则要尽快检验，发现质量、数量不符合约定要马上通知出口方。如果未能及时检验或通知，则可能丧失提出货物不符的权利，除非货物有保质期。

    3. 进口生产线安装过程中的注意事项

    进口生产线需要安装、调试、验收，过程比较长，还涉及到双方配合，出现问题后责任常常难以界定，争议发生后外国供货商常把责任归结于中方的配合上，如配套设施的质量问题、工人技术水平问题、实验室检测水平问题、原材料质量问题等。双方在此过程中由于语言沟通障碍和文化隔阂，还会由于一些很小的分歧导致矛盾的扩大，由于一方或双方处理不够理性导致关系的破裂。笔者处理过的多起纠纷中就有这种情况。

    其实，很多问题还是可以避免的。例如，关于配套设施问题，如果中方希望提供部分配套设施，应当尽量选择那些功能比较独立、出现问题后比较容易界定问题范围的单元来提供，并要求主设备供应商提供详细的接口数据。关于工人，可以要求供货商安装前对己方工人进行培训，由其考评合格后再开始工作。原材料可以要求对方先行检验合格。双方各自雇佣翻译，以免在出现沟通障碍时对方将责任推到中方。如果对方长时间安装调试后设备仍未到达验收要求，且已经超过了合同规定的验收期限和验收次数，当然可以拒绝对方要求继续调试的要求。如果还未超过合同规定的次数或期限（有时超过次数但未超期限，或相反），要向对方告知这一事实，请其提出一个明确的达标方案和期限，并要求对方负担有关费用，不要贸然拒绝对方继续调试的要求，否则可能被视为阻止对方履约，从而丧失主张对方生产线不符合合同规定的权利。在安装过程中，每一天的工作情况都要做成记录，由双方签字确认。有条件的情况下，可以邀请一个第三方代表见证整个安装过程。

四、争议的处理

   当争议还是发生时，卖方如何及时掌控货物，在买方、开证行、议付行、承运人之中确定合适的追诉对象，通过交涉在诉前解决问题，有很多技巧和方法。

 （作者：北京环球律师事务所律师、合伙人 李海峰）