专家来稿| 股权收购中的优先购买权陷阱!

2017-02-08 23:14 14810

财税[2009]59号文明确了股权收购的概念:指一家企业(收购企业)购买另一家企业(被收购企业)的股权,以实现对被收购企业控制的交易。

作者:齐精智律师,北京大成律师事务所律师,高级合伙人。

来源:贸易金融,(ID:trade_finance),华贸融出品


财税[2009]59号文明确了股权收购的概念:指一家企业(收购企业)购买另一家企业(被收购企业)的股权,以实现对被收购企业控制的交易。


股权收购中涉及的股东优先购买权分为:股东向非股东转让股权时,其他股东享有的优先购买权;还包括公司在增资时,股东在出资比例的范围内的优先购买权。


优先购买权处理的是否得当,关系到股权收购是否顺利进行。


以下为股权收购时,股东依法行使优先购买权中出现的法律陷阱:


一、股东优先购买权的行使范围限于股权向公司股东以往的第三人转让的情况,不适用于有限责任公司股东内部间的股权转让行为。


【本案要旨】股东优先购买权是有限责任公司股东所享有的法定权利,但该权利的行使范围应限于股权向公司股东以外的第三人转让的情况,在股东内部发生股权转让时,其他股东并不享有优先购买权,但可以要求其他股东或公司行使相应的附随义务。


案件来源:李胜荣诉王洪、李光股权转让纠纷案 (摘自《股权转让纠纷》 作者:刘言浩,法律出版社2015年2月出版)


二、有限责任公司的股东因继承、遗赠等原因发生变化时,其他股东主张优先购买该股权的,不予支持,但公司章程另有规定的除外。


三、有限公司股权转让方未告知优先权人或征得优先权人同意,股权转让协议依然具有确定的法律效力。


裁判要旨:股东优先购买权是法律规定有限公司股东在同等条件下其他股东拟对外转让股权享有优先购买的权利,是一种为保证有限公司的人合性而赋予股东的权利。优先权的规定并不是对拟转让股权的股东股权的限制或其自由转让股权的限制。其他股东依法行使优先权,并不能证明拟对外转让股权的股东对其持有股权不享有完全的、排他的权利。因此,即使股权转让方未告知优先权人或征得优先权人同意,股权转让协议依然具有确定的法律效力。


案件来源:最高法院公报案例(2005年第2期) 北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷二审案


四、股东对公司其他股东放弃认购的新增出资份额,不享有优先认购权。


裁判要旨:最高人民法院经审查认为,根据捷安公司的申请再审理由,本案争议焦点在于黔峰公司增资扩股所涉股东会决议的效力以及捷安公司是否对其他股东承诺放弃认缴的新增出资份额享有优先认购权。正如本院二审判决所认定,黔峰公司各股东对增资扩股是没有争议的,但捷安公司不同意引进战略投资者,尽管如此,股东会以多数意见形成引进战略投资者的决议,决议内容符合黔峰公司章程的有关规定,与我国公司法有关内容并不冲突。因此该股东会增资扩股决议是有效的,各股东应按照股东会决议内容执行。捷安公司认为原审判决对黔峰公司增资所涉股东会决议效力的确认违反了公司法相关规定没有法律依据,不予支持。


增资扩股不同于股权转让,两者最明显的区别在于公司注册资本是否发生变化上。此外,增资扩股与股权转让资金的受让方是截然不同的。增资扩股中的资金受让方为标的公司,而非该公司的股东,资金的性质属于标的公司的资本金;而股权转让中的资金由被转让股权公司的股东受领,资金的性质属于股权转让的对价。捷安公司将增资扩股行为混同于股权转让却认为原审判决适用法律错误,本院不予支持,优先购买权作为一种排斥第三人竞争效力的权利,对其相对人权利影响重大,必须基于法律明确规定才能享有。


其发生要件及行使范围须以法律的明确规定为根据。公司法第三十五条明确规定了全体股东无约定的情况下,有限责任公司新增资本时股东优先认缴出资的权利以及该权利的行使范围以“实缴的出资比例”为限,超出该法定的范围,则无所谓权利的存在。


当然,有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定,从而依据公司章程规定方式作出决议,当然也可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资有无优先认购权问题。但本案中黔峰公司股东会对优先权问题没有形成决议,故应当依据公司法规范来认定。


本案捷安公司已根据公司法第三十五条之规定按照其实缴的出资比例行使了优先认购权,其对黔峰公司享有的支配权和财产权仍然继续维持在原有状态,不存在受到侵害的事实或危险。在公司法无明确规定有限责任公司新增资本时,部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者其他股东有优先认购权的情况下,捷安公司不能依据与增资扩股不同的股权转让制度行使公司法第七十二条所规定的股权转让过程中的优先购买权。综上,捷安公司提出的再审事由不符合民事诉讼法第一百七十九条规定的再审条件,本案不应再审,裁定驳回捷安公司的再审申请。


案件来源:贵州捷安投资有限公司(以下简称捷安公司)与贵阳黔峰生物制品有限责任公司(以下简称黔峰公司)、重庆大林生物技术有限公司(以下简称大林公司)、贵州益康制药有限公司(以下简称益康公司)、深圳市亿工盛达科技有限公司(以下简称亿工盛达公司),因股东新增出资优先认购权争议诉至法院,并经贵州省高级人民法院一审、最高人民法院二审及重审,并由最高人民法院作出终审判决。


五、外商投资企业股东对外转让股权未经其他股东同意的,该股权转让合同为可撤销合同。


最高法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第11条前段规定:“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人,应当经其他股东一致同意,其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同的,人民法院应予支持。”


第12条第1款规定,“外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人,其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的,人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。”


六、国有产权转让中,享有优先权的股权未进场交易,并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则,得出其优先购买权已经丧失的结论。


裁判要旨:然国有产权转让应当进产权交易所进行公开交易,但因产权交易所并不具有判断交易一方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利,在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下,享有优先购买权的股东未进场交易,并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则,得出其优先购买权已经丧失的结论。


案件来源:最高人民法院公报  2016年第5期,《中静实业(集团)有限公司诉上海电力实业有限公司等股权转让纠纷案》


七、股东转让股权时,其他股东享有优先购买权;但股东无权对享有优先购买权的股东实行限期等排除优先权的行为。


裁判要旨:华融公司和新奥特集团在签订股权转让协议时,均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权,也知悉电子公司不放弃优先权的态度。由于法律对股东行使优先权的方式、期限等没有明确规定,华融公司采取通知函的形式,限期电子公司行使优先权,逾期视为放弃。新奥特集团完全认同华融公司已经以此方式排除了电子公司行使优先权的权利。双方在认为电子公司已丧失优先权的情况下签订了股权转让协议。此后的仲裁裁决没有支持华融公司与新奥特集团在优先权问题上的判断,而裁决电子公司有权行使优先权。电子公司实际行使优先权的行为,最终导致本案股权转让协议终止履行。


由于华融公司与新奥特集团在签约时,应当预见该合同可能因电子公司行使优先权而终止,但没有预见,造成合同终止履行,对此双方均有过错。新奥特集团因准备合同履行及实际履行中产生的损失应由华融公司、新奥特集团各自承担50%。原审认定华融公司的责任大于新奥特集团,与事实不符,本院应予纠正。华融公司认为其履行生效的仲裁裁决而无法继续履行与新奥特集团的股权转让协议,没有过错,不应承担新奥特集团的损失,其理由与事实不符,本院不予支持。华融公司以协议约定股权不能过户的风险由新奥特集团承担为由,要求不承担协议终止履行造成的损失,因华融公司与新奥特集团在协议中,只约定了股权迟延过户的风险,并没有约定不能过户风险的承担问题,故华融公司的该上诉理由也不能成立,本院不予支持。


案件来源:北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷二审案 最高人民法院(2003)民二终字第143号


八、股东优先购买权的行使,应以原股东与第三人就转让价款数额、付款时间及方式在内的完整对价达成合意为前提。(本条引用天同码)


裁判要旨:公司股东依法享有的优先购买权应受保护,但股东优先购买权是对其他股东自由转让股权这一权利的限制,故股东行使优先购买权亦应严格依法进行。股东优先购买权本质上是一项消极、防御性质权利,即主要用于防御股东以外的人加入公司情形,从而维持有限责任公司的人合性。故当股权外流情形实际发生时,优先购买权始有行使之必要,该项情形未发生时,不必通过优先购买权加以修正;在外流过程中,应准许出让股东等相关人员自行修正以阻却该项事实的发生。同时,因股东优先购买权系相对于股东以外的买受人而享有的优先权,故股东行使优先购买权的前提是,拟出让股东与股东以外的人已就股权转让达成合意,该合意不仅包括对外转让的意思表示,还应包括价款数额、付款时间、付款方式等在内的完整对价。


本案中,虽在股东会前全体股东均被通知,将与受让人签约,但股东会上,受让人并未到场,亦未披露其身份或与其签约,故直至股东会结束签署决议时,对外转让的受让方仍未确定,股东行使优先购买权前提亦未成就。此后,陈某等5名股东自愿将股权转让瞿某,属于股东之间互相转让股权行为,亦非瞿某行使优先购买权的结果。故判决驳回瞿某诉讼请求。


案件来源:最高人民法院再审判决“丁某与李某等优先认购权纠纷案”,见《股东优先购买权的行使应以股权转让形成合意为前提——丁祥明、李晴、冯月琴与瞿斐建优先认购权纠纷抗诉案》(马赫宁,最高院审监庭),载《审判监督指导·案例评析》(201401/47:171)。


九、因对外股权转让引发的优先购买权纠纷诉讼中,法院可限期要求不同意的股东在一定期限内,作同意或购买表示。


裁判要旨:有限公司股东向公司以外的人转让股权,应征得其他股东同意,不同意的股东应以同等价格购买股权。诉讼中,法院可出具书面通知,限期要求不同意的股东在一定期限内,作同意或购买表示,并就其不作为的后果予以明确说明。在此情况下,该股东逾期不予答复的,视为放弃权利。


案件来源:江苏苏州中院2008苏中民二终字第627号


十、转让股东撤销对外转让股权时,不得损害享有优先购买权的其他股东的合法权益。


【裁判要旨】《公司法》第七十二条(新71条)规定,股东对外转让股权时应当书面通知股权转让事项,在同等条件下,其他股东有优先购买权。本案当事人未如实向公司其他股东通报股权转让的真实条件,公司其他股东知情后起诉主张以同等条件行使优先购买权时,转让股东在表明放弃转让的同时又与受让股东达成转让协议,对其股权是否转让及转让条件作了多次反复的处理。受让股东为继续经营公司,两次按照转让股东的合同行为准备价款,主张行使优先购买权,但均被转让股东以各种理由予以拒绝。


转让股东虽然合法持有股权,但其不能滥用权力,损害相对人的合法民事权益。在此情形下应支持其他股东行使优先购买权。


案件来源:中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2011)民提字第113号。


十一、《公司法》第三十五条该条规定是强行法的规定,不允许公司在其章程中放宽同意的条件。


【裁判要旨】2004年修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第三十五条规定:“股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”上述规定系基于维护有限责任公司的人合性的目的,对有限责任股东向股东以外的人转让股权,规定了同意权制度和优先购买权制度予以限制。上述规定为强行性规定,对于拟受让有限责任公司股权的股东之外的第三人而言,其取得该公司股权,必须受上述规定的约束。由于《公司法》的该条规定是强行法的规定,不允许公司在其章程中放宽同意的条件,因此,在公司章程中的规定宽于《公司法》的规定时,应以《公司法》的规定为准。


案件来源:最高人民法院民事判决书(2012)民二终字第13号,《东莞市恒锋实业有限公司与东莞市华源集团有限公司等委托收购股权合同赔偿纠纷上诉案》


综上,出让股东与公司外第三人签订的股权转让协议只要未违反法律及行政法规的禁止性规定,应为合法有效。优先权人据出让股东与第三人合同中的同等条件主张优先购买权时,其与出让股东之间的股权转让合同应于其作出购买意思表示时产生强制性缔约效力。随之产生的是优先权人的合同履行请求权。


股权转让行为完成时,股权优先购买权消灭。当出让股东拒绝履行或违约向第三人转让股权时,优先权人不能请求法院确认转让合同项下的股权转为其所有,但可就违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权,择一行使。(引用自《论股权优先购买权的性质之辩及行使限制》  作者:关倩(江苏省高级人民法院法官))。


齐精智律师,陕西明乐律师事务所高级合伙人,金融、合同、公司纠纷专业律师,微信号qijingzhi009.

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