作者：吉林九台农村商业银行 高级法律顾问 吴春玉

来源：贸易金融公众号

笔者遇到这样一个案例：借款人公司A（债务人）在借款期限届满前，因生产经营的需要，拟将自己在银行B（债权人）处的债务转让给其关联公司C进行债务重组，银行B拟同意该债务转让。此前，D作为保证人与银行B签订了保证合同，对该笔债权提供了连带责任保证，抵押人E也以其合法拥有的国有土地使用权为该笔债权提供了抵押担保，并办理了抵押登记。银行B向笔者咨询：在该债务转让后，如何使保证人D继续对该笔债务承担连带保证责任，如何使抵押人E继续对该笔债务承担抵押担保责任呢？下面，本文将对上述问题给予详解。

一、债务转让后，如何确保保证人继续承担保证责任

《中华人民共和国担保法》第二十三条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”

根据上述规定可以看出，在债务转移后，虽然保证合同中的保证人和债权人并没有因此而发生变化（一般来讲，保证合同的当事人仅有保证人和债权人，而并无债务人），双方当事人的合同关系即权利义务关系也没有发生变化，但是有保证人提供保证担保的借款，如果仅仅是债权人书面同意债务人转让债务，而保证人并未书面同意债务人转让债务的，借款人的债务虽然还会合法转让给第三人，但是保证人的保证责任将会因此而免除。

那么，银行（债权人）在实务操作中如何确保借款人债务转移后，保证人继续承担保证责任呢？

笔者认为，银行（债权人）具体可以按照以下方法及程序这样办理：

方法及程序(一):

1、首先由借款人（债务人）协调保证人出具其同意债务转让，并同意在债务转让后继续承担保证责任的书面意见。如果保证人不同意债务转让的，银行（债权人）则可以视实际情况需要，决定是否让借款人（债务人）另行提供保证人或者另行提供担保物，其不能提供新的担保的，银行（债权人）可以不同意借款人（债务人）转让债务；

2、在取得保证人同意继续承担保证责任的书面意见后，银行（债权人）再给借款人（债务人）出具许可其转让债务给第三人的书面意见。

方法及程序(二):

在借款人（债务人）、新债务人（债务受让人）、保证人、银行（债权人）均同意债务转让的情况下，各方当事人可以签订一个四方协议，明确约定各方均同意债务转让（受让）的意见及各自的权利义务即可。这个方法及程序对各方来说无疑是最简单、最便捷的。

二、债务转让后，如何确保抵押人继续承担担保责任

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的

解释》第七十二条第二款规定：“主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”

根据上述规定可以看出，与《中华人民共和国担保法》关于在债务转让后保证责任“一刀切”的规定不同的是，上述司法解释对于债务转让后抵押人承担的担保责任按照以下两种情况进行了区分：

（一）债务人（借款人）与抵押人为同一人的，即债务人（借款人）以自己合法拥有的抵押物提供抵押担保的，在债务转移后，抵押人继续以其抵押物承担担保责任。

（二）债务人（借款人）与抵押人并非同一人的，即由第三人提

供抵押担保的，如果债务转让未经抵押人书面同意的，抵押人的抵押担保责任免除。此种情形仍然以抵押人书面同意债务转让为其继续承担担保责任的先决条件。

而针对上述第（二）种情形，《中华人民共和国物权法》第一百七十五条也规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”这一规定与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十二条第二款关于第三人提供抵押担保的规定一脉相承，只不过其适用范围更大，不仅适用于第三人提供抵押担保的情形，也同样适用于第三人提供质押担保的情形。

那么，在借款人（债务人）与抵押人并非同一人时，银行（债权人）在实务操作中如何确保借款人债务转移后，抵押人继续承担担保责任呢？

笔者认为，银行（债权人）完全可以参照本文前面所述的确保保证人继续提供保证担保的方法及程序来办理。

作者简介：

吴春玉，从业20年，先后担任过法官、律师、上市公司、房地产集团公司高管兼法务负责人及多家银行、金融资产管理公司、农商行、农信社、小贷公司的法律顾问，现任吉林九台农村商业银行总行高级法律顾问兼北京农信合研究所法律研究中心主任。目前专注于银行法务研究及银行法务培训。个人微信号：597159700。欢迎添加，免费咨询，合作共赢。