来源: 中国外汇《金融&贸易》2016年第4期 12月1日出版

作者: 赵鑫 中国进出口银行贸易金融部

近期，受国内外经济形势影响，进口企业的信用风险上升。因此，从担保方式入手，探析对进口贸易融资风险的管控，具有现实意义。

在进口贸易中，银行与进口商订立融资合同，代其支付贸易项下的预付款或应付账款，并以标的货物下游销售回款作为第一还款来源。近期，受国内外经济形势影响，进口企业信用风险上升。本文从担保方式入手，在对比研究的基础上，探析对进口贸易融资风险的管控思路。

典型担保方式的比较分析

我国法律规定了保证、抵押、质押、留置及定金等五种担保方式。银行融资实务中常见的是保证、抵押、质押。

保证属于人的担保，是指第三方保证人向融资银行出具赔款承诺，在进口商未按融资合同约定履行其还款义务的情形下，保证人向融资银行支付担保款项。融资银行作为普通债权人有权要求保证人履行保证责任，就保证人全部财产平等受偿，不享有优先受偿权。

抵押、质押属于物的担保。进口商在贸易标的货物上设立以融资银行为权利人的抵押权、质权，在进口商未按融资合同约定履行其还款义务的情形下，以货物的交换价值清偿债务。动产抵押权于抵押合同有效成立时生效，经登记的，可对抗第三人。一般动产质权以交付作为生效要件、对抗要件。融资银行有权就抵押物、质物的交换价值优先受偿。融资银行风险管控的重点在于控制住货物，确保货物不发生大幅贬值、有通畅的交易变现渠道，如此其还款来源就有保障。然而，基于贸易融资的自偿性，融资银行应允许进口商自行销售货物，这与其作为质权人占有货物，作为抵押权人限制进口商处置货物，存在角色冲突。

保证、抵押、质押作为进口贸易融资的担保方式，皆有不尽如人意之处。保证需要引入第三方，推高了进口商的融资成本，且对第三方和进口商的信用评级要求较高，把许多企业拒之门外。以货物设定抵押、质押，未增加进口商的负担，也利于融资银行管控风险，但贸易融资自偿性的放货要求与抵押权、质权的控货要求无法兼顾，使融资银行陷入两难的境地。实务中比较可行的做法是，融资银行与进口商订立质押合同，货物存放于融资银行指定的仓库，进口商凭保证金按下游销售进度分批提货，即以一定数额的金钱作为质物替换货物。该做法须符合两个条件：一是进口商接受分批提货，且有能力承担首次提货的保证金；二是下游销售回款足额、及时到位，以便进口商继续提货。第一个条件要求的保证金对于多数进口商来讲不是难事，但可否分批提货，通常取决于下游采购商的需求，有不确定性；第二个条件要求下游销售不能采取赊销结算，即下游采购商须即期付款，这可能导致进口商失去部分订单。

信托担保的特点与优势

信托是指委托人与受托人订立信托文件，将委托人享有的财产转移给受托人，受托人以自己的名义，按委托人的意愿，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分。由于我国《信托法》第二条界定信托时使用了“委托人将其财产权委托给受托人”的说法。有观点据此认为，信托财产所有权属于委托人，委托人与受托人之间近似于代理关系。该观点值得商榷。理论通常认为，信托设立后，信托财产所有权已由委托人转移至受托人，但所有权的权能受到限制。受托人在信托文件约定的范围内，享有占有、使用和处分信托财产的权利，不享有获取信托财产收益的权利。受益人有权请求受托人向其支付信托财产收益，该权利即为信托受益权。根据我国《信托法》第十条，设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应办理登记手续的，应依法办理信托登记，未按上述规定办理信托登记的，应补办登记手续，不补办的，该信托不产生效力。我国现行法律、行政法规未规定受托人因代理关系占有标的财产时应办理登记，而是规定不动产物权发生转移时应办理登记。这从侧面支持了通说的观点。需要说明的是，动产物权转移不以登记为生效要件，以动产设定信托，未办理登记的，不会导致信托无效。

信托之所以能发挥担保的功能，主要在于信托财产具有确定性、同一性及独立性的特点。信托财产是受托人因承诺信托，而占有、管理、运用的财产。所谓确定性是指设立信托时须有确定的信托财产。根据我国《信托法》第九条、第十一条，信托文件应载明信托财产的范围、种类及情况，信托财产不能确定的，信托无效。信托财产的确定性与担保物权关系所称抵押物、质物的特定性存在一定差别。信托财产虽然确定，但受托人仍有权依据信托文件处置信托财产，而抵押人、出质人未经抵押权人、质权人同意，不得处置抵押物、质物。所谓同一性是指信托财产不受其资产形态变化的影响。根据我国《信托法》第十四条，受托人因信托财产的管理运用、处分或其他情形而取得的财产归入信托财产。所谓独立性是指信托财产与受托人的固有财产相区别。根据我国《信托法》第十六条、第二十九条，信托财产不得归入受托人的固有财产或成为固有财产的一部分，受托人须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，受托人死亡或依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于受托人的遗产或清算财产。

信托在进口贸易融资风险管控中可发挥独特的作用。如以货物作为信托财产，进口商作为受托人，融资银行作为受益人，则进口商有权占有、处置货物，融资银行有权取得信托财产收益。进口商的处置行为受到信托文件的约束。融资银行还可根据我国《信托法》第四十九条，行使第二十条至第二十三条规定的权利，监督进口商的处置行为。基于信托财产的独立性，进口商破产的，货物不作为清算财产。融资银行可凭信托受益权对抗进口商的普通债权人，客观上达到近似担保物权的效果。该做法借助信托受益权，使融资银行在不占有货物、允许进口商处置货物的情形下保持对货物的控制力。就进口贸易融资合同与信托文件的关系而言，两者形式上彼此独立，实质上后者是对前者的担保，类似于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的借贷合同与买卖合同的关系。融资银行与进口商发生纠纷时，似应按融资关系处理，认定信托文件是融资合同的从合同、信托受益权从属于融资债权，而不应简单地按信托关系处理。

传统信托收据的缺陷

基于信托担保的优越性，一些银行与进口商签订信托收据，希望达到控制货物、担保融资的目的。实务中，信托收据通常约定提单为信托财产。该提单一般是指示提单。在融资银行看来，指示提单是货物所有权凭证，其作为指示提单的指示人、被背书人、占有人有权取得提单代表的货物。然而，对于提单的法律属性及融资银行在指示提单上的权利，历来争议颇多。根据我国《海商法》第七十一条、第七十九条，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接受或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或按指示人的指示交付货物，或向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。记名提单不得转让，指示提单经记名背书或空白背书转让，不记名提单无需背书即可转让。仅从该文义理解，无法清晰界定提单是物权凭证，还是债权凭证，抑或两者兼而有之。实务中，就指示提单而言，出口商与进口商之间是买卖关系，双方以转移货物所有权为交易目的，交付提单如同交付货物。进口商凭提单向承运人提货，其对货物的权利以提单记载为准。可见，指示提单在买卖关系中似应是所有权凭证。就作为指示人的银行而言，其通常是信用证结算的开证行或托收结算的代收行，为进口商办理融资，因此该银行与进口商之间是结算、借贷关系。根据我国《物权法》的有关规定，动产物权变动应具备两个生效要件：一是当事人达成关于物权变动的合意；二是实施导致物权变动的法定行为，即交付。融资银行虽然接收、占有提单，但其真实意图是履行结算义务、为融资设定担保，而不是取得货物，因此不能发生所有权变动的法律效果。一般认为，融资银行享有的是提单质权，即以提单作为标的凭证设定权利质押。从最高人民法院第一巡回法庭（2015）民提字第126号民事判决书来看，上述观点得到了司法实务的支持。

在认定融资银行享有提单质权的基础上，随之而来的问题是信托收据的效力。根据《信托法》第七条，信托财产包括委托人享有的合法财产权利。提单质权可作为信托财产。在信托关系中，进口商有权占有提单，进而向承运人提货。然而，根据《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第八十七条，质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。换言之，融资银行向进口商交付提单，虽然不会消灭质权，但将弱化质权的效力。融资银行的受偿顺位不在进口商的普通债权人之前，质权的担保能力严重下降。融资银行的信托受益权以提单质权为基础，因此信托受益权的担保能力随之下降。可见，融资银行无法实现预期的担保效果。另有观点认为，质权人将质物返还于出质人后，出质人的普通债权人并不在质权人不得对抗的第三人之列。该观点缺乏直接的法律依据。

虽然上述信托收据存在一定缺陷，但将信托担保引入进口贸易融资的思路值得肯定。信托收据源于英美法系国家，在进口押汇中，融资银行向进口商交付提单不会导致质权消灭或效力减损，能够达到以提单质权为基础设立信托担保的事实效果。信托收据并非不可取，只是在我国的法律环境中出现了“水土不服”，需要加以合理改造。

信托担保的结构设计

进口商取得货物后，理论上可采取三种模式设立信托担保。一是宣言信托。进口商作为委托人和受托人设立以融资银行为受益人的信托。该模式最便捷，但鉴于信托财产未发生转移，大陆法系国家一般不予承认。二是他益信托。进口商作为委托人设立以营业性信托机构为受托人、融资银行为受益人的信托。该模式最复杂，进口商须通过营业性信托机构处置货物，无疑将增加成本。三是自益信托。进口商将货物所有权转让给融资银行，由后者作为委托人设立以自己为受益人、进口商为受托人的信托。该模式将让与担保与信托结合起来，既没有加重进口商的负担，又为融资银行提供了担保，似应是更为可取的做法。

对自益信托模式的争议在于让与担保是否有效。让与担保是指债务人将其特定财产转让给债权人，约定在债务人按期偿还时，将该财产返还于债务人；在债务人未按期偿还时，以该财产直接抵偿债务或以交换价值清偿债务。依据物权法定原则，让与担保在我国不发生物权法上的效力，但这不妨碍其发生合同法上的效力。有观点认为，让与担保虽然未采取抵押、质押的形式，但实质上违反了我国《物权法》第一百八十六条及第二百一十一条关于禁止流押、流质的规定，因此应否定其效力。对此应具体情况具体分析，不宜概而论之。禁止流押、流质的本意在于防止债权人在债务到期前，利用强势地位迫使债务人接受不公平的条件，于债务到期后，以价值明显高于债权金额的抵押物、质物直接抵偿债务。在进口贸易融资中，融资银行受让货物所有权、创设自益信托的真实意图不在于占有、取得货物，而在于担保对进口商的债权。进口商占有、销售货物，利用所得价款的相应部分清偿债务，并非以货物直接抵偿债务。该模式不会产生上述不公平的情况，似应被允许。

为实现担保效果，信托文件宜作如下约定：一是在融资到期前，信托存续。进口商暂不向融资银行支付销售货物所得价款。该价款应存放于进口商在融资银行开立的专门账户内。二是在融资到期后，信托终止。进口商不履行偿还义务的，账户内价款以及剩余货物残值归融资银行所有。两者合计价值不足以清偿融资本息的，进口商继续清偿，超过融资本息的，融资银行向进口商退还相应款项。进口商履行偿还义务的，账户内价款以及剩余货物残值归进口商所有。三是融资银行无需向进口商支付信托报酬。四是实施信托公示行为。以货物设立信托的，交付即可生效，无需登记。货物由进口商占有、处置，进口商的普通债权人仅从外观来看无法知悉货物是否为信托财产，因此，融资银行依据我国《信托法》第十六条对抗进口商的普通债权人，似有失公允。鉴于我国尚无关于非营业性信托实施公示行为的明确规定，融资银行宜督促进口商采取一定的措施。能为货物办理登记的，宜及时履行相关手续；无法办理登记的，宜在仓库、外包装等显著位置张贴、雕刻或烙印信托财产标识。货物销售所得价款存放的账户宜为保证金账户。