2009年9月，境内承包商A公司参与波兰业主B公司高速公路建设投标，并以低于B公司预算一半的价格获得项目标的。

在外界纷纷对低价投标质疑的情况下，A公司宣称，公司有特殊的管理方法压缩成本，并委托三家担保行（中国银行、中国进出口银行、德意志银行）开出见索即付履约保函，适用波兰法，受波兰法院管辖。

2011年5月，A公司在严重低估项目预算的情况下，无力按时向分包商支付货款，导致后者拒绝继续提供建筑材料，并造成工程于2011年5月18日起停工。

2011年6月初，A公司在估算项目情况后，最终决定放弃该工程。

B公司在保函下进行索赔。两家中资担保行声称，A公司在中国法院起诉B公司以及担保行，并已获得受理，法院下达止付禁令，冻结相关保证金，因此拒绝付款。而外资行则在相符索赔下支付了250万美元。

B公司上诉称中国法院无权管辖，但被最高院驳回。

（一）境外承包工程的特点

境外承包工程是业主和承包商之间的一种经济合作关系，是通过国际间的招投标，由承包商为业主实施项目建设，并按事先商定的合同条件收取费用的一种国际经济合作方式。具有综合性强、差异性大、风险性大、合同金额大、竞争激烈的特点。

本案中，A公司在境外承包工程投标中，并未对境外建设项目引起足够的重视，采取先拿下项目再变更价格的步骤，对竞标前的勘察设计、标书的审核、分包商的确定、合同关键条款的商定等高风险方面草率商讨，以低价获得标的，A公司觉得工程如此之长，期间影响因素很多，届时调整报价应能取得业主认可。而业主认为在标书中已将所有风险进行提示，再加上当地法律的严苛性，最终导致A公司由于报价过低而难以为继的后果。

（二）见索即付保函下担保行的付款责任

从广义上讲，所有的保函均可认定为履约保函。就本案而言，履约保函担保的应是保证承包商按合同规定，保证按时、按质、按量履行义务的保函。

保函分为独立担保和从属担保。根据中国《担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，此类担保为从属担保，具有抗辩权。而本案下开立的保函为见索即付保函，很显然，该保函具有双重独立性的特点。其一，虽然保函基于承包商和业主之间的合同关系开立，但是见索即付保函开立后即独立于该合同。其二，见索即付保函独立于承包商要求担保行开立保函的指示关系。从中可以看出，见索即付保函仅受保函条款的约束，而且不得援引基础交易的抗辩或者承包商和担保行的关系，担保行仅审核受益人的索赔，确定该索赔是否与保函规定相符，并不需要考虑其它额外事项，哪怕该事项为确定事实，只要索赔相符，担保行应立即支付保函项下的索赔金额。

因此，本案中，承包商未按合同规定按时完成高速公路工程，相反，单方面宣布终止合同放弃工程，很明显违背双方在合同中的责任关系，使业主蒙受损失，业主理应得到索赔金额。

根据上述分析，两家中资行作为担保行，无需关心是否发生了违约行为或者违约行为是否造成损失，在相符索赔下，应进行对外付款，不应试图以止付拒绝付款。在这一点上，外资行处理的十分谨慎，不仅显示处理问题的专业性，而且避免了后续一系列的麻烦。

（三）中国法院是否有权管辖？

管辖权是指法院对案件进行审理的权力或权限。

根据URDG758第35条规定，除非保函另有约定，担保人与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖。

笔者并未看到A公司提出诉讼主张的证据，但纵观全局，从低价投标到最终放弃工程，A公司的确未按合同约定行事。对于工程合同，我们必须承认签订的不平等性，很多地方用苛刻来形容并不过分，但这都是经过A公司审核同意的，而A公司提出诉讼请求，很有可能是在拖延时间。

令笔者不明白的是，中国法院为何插手保函下的诉讼。

本案中，双方合同明确约定适用波兰法，受波兰法院管辖，看似应在波兰法院起诉，因此B公司就管辖权问题进行了上诉。最高院的再审裁定认为，A公司的诉讼主张是基于B公司欺诈性的索取履约保函下款项，应确定为侵权纠纷。尽管合同和保函均有管辖条款，但A公司、B公司和担保银行三方并未就解决纠纷的方式达成协议，因此根据民诉法规定，中国法院应有管辖权。

其实就本案而言，根据保函甚至基础合同，此案和中国没有连接处，中国法院没有实际管辖权。但《中华人民共和国民事诉讼法》第28条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。同样，《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，第44条规定：侵权责任，适用侵权行为地法律。中国法院对本案已定性为侵权纠纷，而侵权行为地在中国，因此可以推出中国法院管辖并无不当，这恐怕用中国法律的强制性规定来解释更为合理。但中国法院的受理，让旁观者总感觉是强行插手，以此减少A公司的损失，却似乎有“小孩吵架大人帮忙”之嫌。

本案孰是孰非已不重要，结局如何也不重要，希望在了解来龙去脉之余，给企业和银行在处理业务中带来一丝警惕。

（一）对企业的启示

1、境外承包工程应重视准备工作

境外工程是在一个陌生的环境中进行，进行详细的调查研究是必要的，对招标文件，市场调研，劳动力水平等方面必须采取一丝不苟的态度。

笔者在处理保函业务中感觉到国内企业在境外承包工程下十分弱势，合同内容和保函文本，均无太多发言权，这是十分不利的。国内企业只有在谈判过程中，透彻理解合同含义，分析潜在风险，据理力争，才能在签署过程中占据主动，让自己处于有利地位。

2、境外承包工程应严控风险

境外工程项目建设往往期限较长，习惯适用项目所在地法律。承包商在投标前，应认真考察东道国国家政治、经济状况，判断是否存在国家风险、法律风险，必要时可委托第三方出具资信调查报告。及时了解合同履行情况，做好风险预估。

（二）对银行的启示

1、保函的法律和管辖权选择

在保函中应对司法管辖进行明确约定。由于不同国家的法律不同，判决不同，乃至法官的倾向性不同，保函纠纷在不同国家的诉讼有可能会产生不同的结果。如境内银行开出涉外保函适用国外法并受国外法院管辖，面对陌生的法律、异样的司法环境、语言的不通，这都会加重银行负担，即使诉讼成功，如何执行诉讼结果也是一个难题。因此对于中国境内银行来说，选择中国法院是最有利的，或者选择香港，英国等拥有成熟法律体系的地区也是可以接受的。

但需要注意的是，即使各方当事人选定了司法和管辖，或者根据第35条确定司法和管辖，也要注意各个国家的法律都会有更为优先的强制性规定，举例来说，独立保函司法解释（征求意见稿）第三十条规定，独立保函欺诈纠纷由被请求支付的担保人或反担保人住所地中级以上人民法院管辖。当事人以独立保函或基础法律关系约定解决条款为由提出管辖权异议的，人民法院不予支持。从中可以看出最高院对于管辖权的态度。

综上，在实务中，即使担保行选择了中国法律和法院，自以为规避了法律风险，也会由于国外法律的强制性规定，产生在境外诉讼的可能。因此在处理涉外保函业务时，境内银行的法律合规部门应注重适用法律及管辖权方面的审核，尽量建议改为适用中国法并受中国法院管辖，或者适用国际惯例，同时应对国外法律进行一些研究，做到防患未然。

2、 担保行应有自主权

担保行在开出保函后，担保行按照保函条款及相关惯例或法律向受益人承担担保责任，应本着合理审慎的原则对对待保函索赔，并有权对单据是否存在不符点作出独立判断。

本案中，德意志银行决定付款，充分体现了担保行的自主判断，而且自身不必卷入冗长的案件之中。诚然，笔者并非主张对抗法院裁定，只是表明一个观点，担保行在相符索赔下的付款应不受干扰，这是担保行开立保函所要承担的义务。

如遇保函付款存在争议，则由申请人和受益人之间在合同下提起民事诉讼，此时银行可以第三人身份参与（民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权或虽无独立请求权，但案件的判决结果与其有利害关系的人），如申请人胜诉，则让受益人直接退还款项给申请人，如申请人败诉，则说明付款理所应当。

3、申请止付要谨慎

申请止付是保函欺诈发生后的合理做法。既可以由申请人申请，也可以由担保人申请，但是担保人为了维护保函的独立性，而且即使遭受欺诈，也可以向申请人索偿，因此实务中，申请人申请止付较多。

在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿）规定了欺诈情形：（1）、受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实交易的，（2）、受益人提交的单据内容虚假或伪造，（3）、根据独立保函类型和目的，受益人的付款请求没有可信依据的。

因此，只有充分证据证明确实存在欺诈，才可以向法院申请止付。否则滥用止付，既影响交易双方的信誉，又影响担保人的信誉。