来源: 《中国外汇》2016年第24期   12月15日出版
作者:   仲昕    大华银行(中国)有限公司交易银行部高级副总裁、中国区金融机构贸易融资及咨询业务销售总监

在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“独立保函司法解释”）的发布会上，最高人民法院民四庭庭长张勇健表示， 2015年，工、农、中、建四大商业银行独立保函的余额已达到24450亿元人民币，而商业跟单信用证余额则为7232亿元人民币，独立保函业务的规模与体量已经远远超过商业跟单信用证。实际上，从全球来看，“备用信用证的业务量早已超过了商业信用证。据统计，1998年，全球备用信用证与商业信用证的比例是7:1”（转引自徐进亮编著的《最新国际商务惯例与案例》）。所以，如果保函业务运作得当、商人及银行在交易中能够谨慎小心、遵守诚信，未来保函业务将在中国的商务实践中占据特别重要的位置。

但是这几年来，随着保函的开立越来越多，关于保函的纠纷也越来越多，很多银行随之被卷入保函纠纷或保函欺诈纠纷。特别是“由于我国民事诉讼法规定的行为保全制度较为简略，尚未发展起成熟系统的禁令制度，司法实践中随意止付独立保函的情况较为严重，已给我国金融机构开立的独立保函在各国之间的流通造成了不良影响”。面对或遭受严重损失，或自身的国际声誉受到影响，银行不得不思考，自己支持企业拓展业务所开立保函收的手续费，能够与自己承担的风险相匹配吗？带着这个担心，带着对国内法院随意止付的担心，开立银行以及反担保银行对保函的风险偏好有可能变成风险厌恶，其后果不外乎以下几种情形：一是开立银行以及反担保银行提高开立保函的费用，以抵补自己在保函业务纠纷中的风险，从而会增加国内企业的业务成本；二是国外受益人拒绝接受中国的银行开立的保函或者国外银行拒绝转开国内银行发出的转开保函申请，使国内企业在海外拓展中业务受挫；三是国内的银行业退出保函开立业务，使国内企业拓展业务的努力遭到进一步打击。如果这种情况变为现实，势必会影响中国企业响应国家号召，实施“一带一路”和“走出去”的战略。

所以，对于从事银行保函业务的人来说，《独立保函司法解释》的出台非常及时，其既反映了法律应该尊重和促进商业发展的思维，也解决了多年困扰银行保函业务发展的难题。

在保函业务发展过程中，银行从事保函开立的人员应重点关注四个问题：一是保函独立性问题，二是独立保函的欺诈认定标准，三是中止支付的条件以及终止支付的欺诈标准，四是独立保函纠纷中对善意第三人保护的问题。

之所以说这四个问题非常重要，是因为这四个问题是推动独立保函健康运行的关键因素：保函独立性解决了银行介入基础交易纠纷的担忧；独立保函的欺诈标准使银行理解了在多大程度上发生受益人索赔的情况下，以及自己被法院中止支付的可能性；中止支付的条件和终止支付的欺诈标准可以使银行更加理解法院中止支付和终止支付，所依据的法定条件的标准；而对善意第三人的保护，则可增强转开保函的开立人的业务信心。

保函的独立性体现在《独立保函司法解释》的第一条定义以及第三条的规定中。

什么是独立保函？《独立保函司法解释》第一条的定义是，本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

上述定义中所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等能表明发生付款到期事件的书面文件。

根据上述定义，笔者认为，独立保函强调了两点：一是单据性，一是保函具有最高金额。

如果考虑到《独立保函司法解释》第三条规定的独立保函得以确认的情形，则可以将独立保函概括为“2+1”情形，即“单据性+最高金额+第三条列举的情形之一”。

根据第三条的规定，保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付； 或者

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；或者

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

《独立保函司法解释》对于保函的定义及标准的论述比较直接了当，并未提及诸如无条件、不可撤销、第一付款责任等各种认定标准。

最高金额问题也需要关注。这里的最高金额应该是确定的金额。如果一个保函含有一个固定金额，但同时又要求开立人承担相应的利息及律师费用，则在发生纠纷并诉至人民法院进行审理时，会因利息及律师费用没有固定标准无法确定具体数额，不符合独立保函的认定标准而导致整个保函可能不被认定为独立保函。

对于欺诈的认定体现在《独立保函司法解释》第十二条中。根据第十二条的规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

上述情形之一是讲基础交易虚假。独立保函源于基础交易，但既然是独立保函，就要与基础交易相分离。这也是银行的要求，银行需要独立保函尽可能简单化。尽管现在有反洗钱、反恐怖融资等合规要求，但要关注到基础交易的每一个细节，一般难度很大。特别是到非洲、拉美、中东去做KYC，对于国内银行来说尽职调查的难度就更大。所以，银行不希望自己卷入商业交易里面去。再者，基础交易相对复杂，银行开一个保函仅收一点手续费，却要了解那么多项目的运行流程，得花费多少的人工与精力？得不偿失。所以银行希望只要凭单索偿，只要单证相符，银行就付款，不希望有许多啰嗦事情发生。但也必须认识到，独立保函中的索赔条件就是申请人在基础交易下的违约，如果基础交易虚假，申请人的违约就无从谈起，受益人再索偿就是要得到不应该得到的东西。

上述情形之二是讲保函索赔中的欺诈。基础交易、保函的运行都是建立在诚信与诚实的基础上的，这样才能保证商业的顺利进行。利用伪造的或者内容虚假的第三方单据进行索赔，本身就是不诚信的行为。虽然欺诈与人类历史的发展相伴随，但人类也建立了许多制度，来减少与制止这种不公平的行为。所以，认定不诚实的受益人提交虚假的或者伪造的第三方单据是欺诈行为，并限制其不公平的索赔行为，可以有效保护开立行以及申请人的利益，体现交易公平的原则。

上述情形之三、四、五都是讲滥用权利。由于独立保函体现了先付款后起诉的原则，因而在实际中，如果开立行付了款，并且从申请人得到偿付，那么申请人再向受益人索赔的话，则往往旷日持久，成本高昂。鉴此，如果掌握了受益人滥用权利的证据，适时进行止付可以打击受益人滥用权利的歪风邪气，保障开立行、申请人的正当权益不受损害。

人民法院中止支付的条件体现在《独立保函司法解释》第十四条中。根据第十四条的规定，人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：

（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；

（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

由于独立保函一般单据比较简单，开立人一般很难从单据中找出瑕疵，所以有把独立保函当做现金一样看待的说法。在这种情况下，如果欺诈的高度可能性、付款的紧急性且申请人合法权益遭到损害的现实性都具备的情况下，法院可以采取临时措施中止支付。

但这里的关键还是第十二条的认定标准。所以，对于十二条的欺诈认定标准，还需要管辖法院根据具体案件的案情仔细评估。

对于终止支付的欺诈证据标准，《独立保函司法解释》第二十条规定，人民法院经审理独立保函欺诈纠纷案件，能够排除合理怀疑地认定构成独立保函欺诈，并且不存在本规定第十四条第三款情形的，应当判决开立人终止支付独立保函项下被请求的款项。

排除合理怀疑的证据标准据说是来自于刑法。果真如此，那么对于终止支付的欺诈标准可以说非常之高。

不轻易止付的原则是非常正确的。因为开立行也好，转开业务中的反担保行也好，他们没有经历申请人与受益人打交道的过程。商务交往的原则就是不与不认识的人打交道。基础交易始终是商务交往的主线，独立保函在开立之时，就是皮与毛的关系，没有皮，就没有毛。尽管在独立保函开立之后，皮毛暂时分离，但这个皮非常重要。申请人不能把认识客户、对客户尽职调查的责任转嫁给开立行或反担保行。欺诈认定标准低、随意签发止付令，只会纵容申请人不好好了解交易对手。如果申请人在国际交易中降低自己的标准、降低对自己交易对手的审核标准，把风险与损失转到银行身上，不仅会降低自己的声誉、降低本国法院的声誉，更会使作为中间人的银行陷入无休止的诉讼之中、甚至遭致国际诉讼、遭遇财务损失。这样做，可以说不但毫不利己，也不利于银行。

对善意第三人的保护具体体现在《独立保函司法解释》第十四条。根据第十四条的规定，开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。

这个善意第三人主要出现在转开保函业务中。第十四条没有特别提到反担保问题，只是提到了对保障该开立人追偿权的独立保函。那么我们通常所说的反担保要成为独立担保，要符合独立担保的定义。前面已经介绍了，独立保函的认定采取的是“2+1”的模式。对于单据性，反担保中的索赔是否属于单据？按照《独立担保司法解释》关于单据的定义，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。这里列出了诸多的单据，那么开立人对反担保人（指示人）的索赔是否就是付款请求书？这里的单据列举又是否属穷尽式列举？如果“等”字表示的是兜底的意思，那么可以推断，索赔就是表明发生付款到期事件的书面文件，属于单据的范畴。为了保险起见，开立人在接到转开申请时，应该请自己的律师对于反担保的索赔条款进行审核，使之符合《独立担保司法解释》中的单据定义。在反担保中会有最高的金额。另外，一般的反担保中还会遵循URDG(目前是URDG758)，或者加上见索即付。这样就符合《独立担保司法解释》的独立担保定义。

第十四条也没有定义什么是“善意”。这个要留给律师以及法官进行解释。这是开立人需要注意的问题。

尽管《独立保函司法解释》共计26条，但笔者认为，以上四个部分是银行做保函业务时更应重点关注的领域。

虽然《独立保函司法解释》还没有经过司法实践的测试，但可以相信，随着《独立保函司法解释》的正式实施，我国的国内、国际独立保函的发展将会在一个更为优化的法制环境中平稳运行。其无论是对遵循“一带一路”战略“走出去”的企业开拓海外市场，还是对中国银行业支持这些企业的发展，都将发挥巨大的推动作用。