天九湾菩提树保函网独家解读

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

作者：周红军

日期：2016年12月09日

涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律。

涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律；独立保函由金融机构依法登记设立的分支机构开立的，适用分支机构登记地法律；当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

涉外独立保函止付保全程序，适用中华人民共和国法律。

1. 依据URDG758第35条规定“除非保函另有约定，开立人与受益人之间有关保函的任何争议应由开立人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖”，以及我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，对于涉外独立保函法律适用问题，其作为开立人与受益人之间的合同，首先依照当事人意思自治原则确定准据法，当事人没有约定的，依照“特征履行法”确定与保函具有最密切联系的法律。故本条规定当事人没有约定的，适用开立人经常居所地法律，保函由开立人分支机构开立的，适用开立人分支机构所在地法律。

2. 本条明确了对于涉外独立保函涉及的止付保全程序问题，排除了外国法的适用而仅适用我国法律。

当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。

1. 本条规定是充分尊重当事人意思自治的体现，承认独立保函在国内商事交易中的效力。

2. 我国《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”，由此可见我国法律并无限制国内担保就一定是从属性担保的强制性规定，即法律是允许当事人对担保合同是从属性还是独立性作出自治约定的。

对于按照特户管理并移交开立人占有的独立保函开立保证金，人民法院可以采取冻结措施，但不得扣划。保证金账户内的款项丧失开立保证金的功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。

开立人已履行对外支付义务的，根据该开立人的申请，人民法院应当解除对开立保证金相应部分的冻结措施。

1. 此条对独立保函保证金的性质规定，同1997年9月3日颁布的《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释(1997)4号）口径相同。即独立保函保证金属于申请人向开立人申请开立独立保函而备付的具有担保支付性质的资金。

2. 为了严肃执法和保护当事人的合法权益，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对独立保函保证金采取冻结措施，但不得扣划。

3. 如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金是属于独立保函保证金的，应当提供有关证据予以证明。人民法院审查后，通常采取以下原则处理：

（1）对于确系独立保函保证金的，不采取扣划措施；

（2）如果开立人履行了对外支付义务，根据开立人的申请，人民法院将立即解除对独立保函保证金相应部分的冻结措施；

（3）如果申请人提供的保证金是外汇，当事人又举证证明保函的受益人提供的单据与保函条款相符时，人民法院将立即解除冻结措施。

4. 如果开立人因保函无效、过期，或者因是不相符交单而拒付索赔款项，即免除了独立保函项下对外支付义务，以及正常支付了保函款项并从保函保证金中扣除相应款额后尚有剩余，即在独立保函保证金账户资金已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。

未完待续......