天九湾菩提树保函网独家解读

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

作者：周红军

日期：2016年12月1日

编者按

独立保函未同时载明可转让和据以确定新受益人的单据，开立人主张受益人付款请求权的转让对其不发生效力的，人民法院应予支持。独立保函对受益人付款请求权的转让有特别约定的，从其约定。

1. 保函的转让通常指的是保函项下权益的转让，即现受益人将保函项下的权利和义务转让给另一人。转让生效后，只有新受益人享有保函项下的权益，如提出索赔、展期等。

2. 如果当事人意图使保函成为可转让的，那么应该在保函的文本中明确使用“可转让的（transferable）”一词，而不是使用表达类似意思的词，如“可让渡的（assignable）” 或者“可分割的（divisible）”。

3. 通常情况下将保函标记为“可转让的”并不能迫使开立人同意现受益人将保函转让给任何人，因为开立人负有知晓客户的责任。

4. 保函转让后，受让人取代了转让人的位置，成为与保函有关的唯一受益人，只有其才能签署索赔书、违约声明等单据。

独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持：

（一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；

（二）独立保函项下的应付款项已经全部支付；

（三）独立保函的金额已减额至零；

（四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；

（五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。

1. 本条规定其实是说明独立保函的担保期间和索款请求权的关系，即在独立保函中，受益人必须在保函的有效期内向开立人提交相符交单的索款请求，否则索款请求权消灭。

2. 独立保函的“失效”，指保函的终止，即本规定中列明的五种情形。保函终止后，受益人将失去保函项下所有权利，不能再根据保函提出索赔或展期要求等。

3. 通常情况下“失效”发生后，开立人无需征求受益人同意，也无需向受益人发出解除保函责任的正式通知。

具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：

（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

1. 本条是对于独立保函欺诈认定问题，国际惯例《见索即付保函统一规则》并未作出明确规定，这一法律问题交由各国法律去解决。本规定根据我国民法通则中确立的民事欺诈的构成法律原则，并参考国内外实际判例中对构成独立保函欺诈条件的描述，其中第五项是一个概述性的规定，主要考虑到独立保函欺诈在实践中的复杂性、多样性，前四项可能难以列举穷尽。

2. 对于欺诈例外由各国国内法进行认定的问题，由于对欺诈没有统一的认定标准，故对欺诈例外的认定很大程度是取决于法官对个案的事实分析和权衡。例如《法国民法典》第2321条规定：“受益人明显滥用或者明显欺诈的，或者受益人与指令人串通的，独立开立人不承担担保义务。”美国《统一商法典》第5章第109条规定，实质性欺诈（material fraud）是指受益人欺诈极大损害了基础交易以致于受益人“没有可信的权利期待赔付（no colorable right to expect honor）”。英国法将欺诈例外限定为受益人清楚且明显存在欺诈且银行知情两项要件。非洲统一商业法律协会《担保统一法》第36条规定:“委托人不得阻止开立人或反开立人付款，除非受益人索款请求明显滥用权利或欺诈（manifestly excessive or fraudulent）”。新加坡、马来西亚和澳大利亚在欺诈例外情形之外逐渐发展出“显失公平例外”和“基础交易非法例外”的情形。

3.《联合国独立保证和信用证公约》第19条第1款规定了开立人付款义务的例外，如下列情形明确清楚的（manifest and clear）：（1）任何单据非真实或系伪造者；（2）依索款请求及支持单据，并无到期应付款的；（3）根据保函的类型与目的，索款请求没有可信依据（no conceivable basis）的，开立人依诚信行事原则有权对受益人不予付款的情形。

4. 我国《民法通则》没有具体规定欺诈的类型，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的规定（试行）》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

5. 在跨境保函实务中，存在反担保的情况下，尤其应注意受益人在独立保函项下的欺诈性索款，并不意味着开立人在独立反担保项下的索款也是欺诈性索款。如开立人并不知晓受益人欺诈性索款，依照表面相符原则善意付款后，其依据反担保函向反担保人索款的，开立人不构成欺诈性索款。只有开立人明知受益人系欺诈性索款，其违反诚信原则予以付款，并向反担保人在反担保函项下索款的，其索款请求才构成欺诈性索款。