天九湾菩提树保函网独家解读

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》

作者：周红军

日期：2016年11月28日

编者按

本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

解读

由此定义来看，判断一份保函是否为独立保函，主要从以下四方面来判别：

1. 限定独立保函的开立主体仅限于银行类与非银行类金融机构，排除其他机构、工商企业和个人出具独立保函。

2. 强调独立保函的“相符交单”特征。即保函开立人的付款义务仅取决于受益人提交的单据是否符合保函的约定。

3. 强调独立保函和索赔单据都必须具备书面形式要件。

4. 强调独立保函项下保函开立人的债务标的具有独立性，不以被担保的债务人义务为标的，并在保函中预先确定了未来赔付金额。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

解读

1. 单据是指独立保函约定的受益人索赔时应提交的书面文件。

2. 保函申请人是指申请开立独立保函并据此对保函开立人负有赔偿义务的当事人。URDG758中的“申请人”指基础交易项下的债务人，对应于“受益人”，并用“指示方”作为委托开立保函并向开立人承担赔偿责任的委托人。

关于申请人与指示方的比较分析如下：

（1）区别：申请人，强调其与受益人之间的基础交易需靠保函来支持；而指示方,指反担保人之外的，发出开立保函或反担保函指示并向开立人（或者反担保函情况下向反担保人）承担赔偿责任的一方。指示方可以是申请人，也可以不是申请人。

（2）联系：大多数情况下的申请人也就是指示方，但实际上申请人与指示方在保函中确实分属不同的角色。申请人仅指“指明（为申请人）的人”，而不是“代表（申请人）的人”或“根据（申请人）请求的人”，以避免在指示方要求以申请人的名义开立保函时的理解混乱。

总之，指示方是向开立人承担赔偿责任的一方，因此在相符索赔的情况下，开立人对保函的受益人进行赔付后，指示方有义务向开立人偿付已赔款项。

本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。

解读

1. 统一认可国际商事交易和国内商事交易中独立保函的效力，这是充分尊重当事人意思自治的体现。

2. 国际商事交易中承认独立保函的有效性是我国法院一贯坚持的原则，本次认可国内商事交易中的独立保函，属重大突破。

3. 国际商事交易中承认独立保函的有效性，主要依据《涉外民事关系法律适用法》和《民事诉讼法》的有关规定，涉外民事关系的当事人可以依照法律规定明示选择涉外民事关系适用的法律，以及选择境外法院或仲裁机构解决争议。

4. 国内商事交易中承认独立保函的有效性，主要依据是我国法律并无限制独立保证的强制性规定，相关法规《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”，由此可见法律是允许当事人对保证合同的从属性做出自治约定的。此外，独立保函的涉外性本身存在不易清晰界定的因素，区分涉外和国内交易会产生各地法院对保函独立性效力解释不统一的情形。如在我国企业“走出去”过程中，境内银行向境外业主开立独立保函后，要求申请人提供其他境内银行出具的独立反担保函，以及申请人将部分工程分包给境内其他企业要求分包商提供其他境内银行出具的独立保函。这两种情况下，反担保函和子保函似均不具有涉外因素，但都因履行境外基础交易而产生，如不承认此类独立保函的有效性，难免造成不应有的纠纷，也不利于促进企业开展正常的境外履约。

保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

解读

1. 构成独立保函的条件是保函除约定独立于基础交易或开立人放弃基础交易项下的一切抗辩外，还必须载明开立人据以付款的单据条件和确定的担保金额。

2. 实务中，独立保函特征是开立人承担受益人提交相符交单时第一性付款责任，开立人不审查基础交易履行情况。即保函明确约定“凭相符交单”、“一经书面请求即付”、“独立保函”、“开立人放弃可据所述基础合同产生的一切拒付权和抗辩权”、“受益人无须提交申请人不履约的证据”等，或约定适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则，都体现开立人出具独立保函的意思表示。

未完待续..........