10月22日，在美国硅谷举办的2016“国浩跨境投资并购论坛”上，国浩律师事务所合伙人方诗龙将基础技术与改变技术之间的关系比为老师和学生的关系，并深入浅出的为大家分析了技术贸易的中国法律要求和跨境技术转移的发展趋势。

跨境技术转移形式

技术转移的基本形式大家都很熟悉，一种是技术贸易，即技术许可和技术转让；另外一种就是技术出资。对于技术贸易，大家首先要明确技术的范围。因为许可或者转让的技术会不断改进，所以定义好交易技术的范围就很重要。其次，各国的法律都是有地域性的，所以知识产权也都是有地域性的。在美国申请的专利并不当然在中国受到保护，一定要通过法律规定的渠道在中国生效才能在中国受到保护。哪怕中国专利局没有提出实质性的修改要求，但一定要履行完成法定的审批程序，专利获得批准后才能获得保护。第三个问题就是时间的限制。知识产权都是有期限的，通过一定时间的专有权来换取公开是专利法的基本原则。硅谷的专利如何在中国受到保护？一个途径是《巴黎公约》，还有一个途径是PCT条约。中国很早就是《巴黎公约》的成员国，在美国申请的专利，通过《巴黎公约》要在一年之内向中国延伸。后来又有一个PCT条约，这个条约时间节点可以更长一点，大概在30-32个月内可以向中国延伸。如果没有在规定的时限内在中国提交规定的申请文件，那在中国它就很可能会变成一个任何人都可以使用的、没有专利保护的公开技术。

对于技术贸易，我想特别讲讲关于改进技术问题。这里面有几个问题：是否可以改进？谁可以做改进？谁拥有改进技术？我们来看中国几个比较特别的法律。首先是《技术进出口管理条例》，这个条例颁布比较早，但至今仍有效。其中有一条“在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方”。在上午的论坛上，就有嘉宾提到相关问题，比如在硅谷申请一个技术，中国企业稍作修改就说是中国企业的技术，这怎么能够允许？！其实，《技术进出口管理条例》规定很明确：“改进的技术成果属于改进方”。谁做了改变谁拥有了改进，这也是各国法律的普遍原则。但是，我们国家对这个条款写的比较绝对。举个简单的例子，一项基础技术只在上面加一个改进点之后，那整个改进的技术是否整体都归改进人呢？答案肯定不是。这个条款的基本意思是改进的技术成果归改进人，只是改进的部分才属于你，并不是整个技术归你所有。改进的技术和原来的技术一起使用，在后的改进人使用在先的基础技术的时候还要经过前人的许可、并且要向前者支付使用费。同样，在先的基础技术拥有人使用后人的改进技术的时候，也要经过在后的改进人的许可、并且向后面的改进人支付使用费。这个问题到最后就是大家看到的交叉许可。所以，关于改进技术问题从法律上来讲是清晰的、合理的，这个条款在各国的法律中都有一个相同的原则，大家不必过分解读、过分恐慌，不会因为中国公司的改进就把整个技术独吞了。

当然，中国法律下也存在一点问题，问题是什么呢？就是法律条文在立法技术上显得过分绝对。例如硅谷的企业在向中国做许可的时候，硅谷企业要求所有的改进后的技术都归硅谷企业所有，特别是市场上有一定占有率的企业，在技术改进上很容易会提出这样的要求，这样也便于技术的整体性实施。这样的要求允不允许？或者能不能无偿转让？这个在中国法律上是不允许的，会被视为技术垄断的。既然不能无偿转让，那是否可以有偿转让、是否可以独占许可？现在中国最高人民法院的司法解释已经明确指出不能“不合理”地占用改进后的技术成果。什么叫合理、什么叫不合理？无偿转让肯定是不合理，那有偿转让多少费用算合理？其它对价方式是否可以算合理？这些大家只有根据案件具体情况来判断了。总体而言，中国关于改进技术成果的所用权方面的规定，是一个各国普遍存在的通用原则，大家不必过分解读。

《技术进出口管理条例》另外一条款是限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术。在通常的技术贸易中也会经常碰到这类问题。比如，硅谷企业许可在中国生产的产品只限于在中国销售、不能返销美国，这是不是可以视为不合理的限制受让人利用进口技术生产产品的销售渠道？再如，成套技术的出口方规定必须通过另外一家子公司购买原材料，这样行不行？目前中国的法律只是规定了不能有“不合理的限制”。怎样算是合理、怎样算不合理，其实留下了很多的空间。

以上讲的是技术贸易中的问题。关于技术出资的问题，在上午论坛上也有很多人问。尤其是一些初创企业，拿技术出资的时候，是不是一定要转让给目标企业？我们的意见是要根据法律规定，依法转让给目标企业。另外一个问题是使用权能否出资？现在可能在实践中有些工商局还在讨论这个事情，因为使用权也是可以转让的有价权利。但技术出资问题对于要在中国挂牌上市的企业要特别谨慎，因为挂牌上市的时候中国律师或者中介机构就要对出资是否足额、到位发表意见。怎样出资才算足额到位？这个时候律师一般就是发表偏谨慎的意见，有很多技术出资就会被认定为出资没有足额到位或者无法判断，这时候就要求出资人以现金置换以前的技术出资。

以上讲述的一些问题都是中国法律存在的一些老问题，总结起来就是说基础技术与改变技术之间关系的问题，通俗的讲有点类似老师和学生的关系。这个问题一直存在，并且在各国法律中都普遍存在，但也有新的发展趋势。最明显的趋势就是技术越来越复杂，技术革新的速度越来越快，一项改进后的新技术还没完全成型、实施，就可能变成了一项过时技术，又被一项更新的技术替代了。各个国家、各大公司在技术的发展的问题上已经越来越深地纠缠在一起了，敌中有我，我中有敌，大家已经很难区分彼此了，所以交叉许可越来越多。当然，有关改进技术与基础技术之间的专利诉讼也越来越多。

站在硅谷这个地方，我们非常清楚地看到一个新的趋势就是目前技术的发展越来越扁平化、去中心化。虽然各国的法律不同，也有各种技术壁垒的存在，但是技术融合发展的趋势是非常明显的。去中心化的要求，引用老师与学生的关系，就是“人人都可以成为老师、人人又都是学生”。中国有句古话叫做“弟子不必不如师，师不必贤于弟子”。这句古训在互联网、技术加速发展的当今时代，引领大家要更加关注如何去保护自己的成果。老师和学生的关系问题将永远存续，这就是我要讲的这个主题的一点法哲学思考吧。

来源：国浩律师事务所 作者：方诗龙

来源：中国国际商会