来源：证券日报记者 冷翠华

苏黎世保险集团全球信用主管保函业务负责人Sean McGroarty（肖恩）近日在中国马不停蹄地忙着，在上海、北京进行着一场接一场的宣讲。而达信保险经纪近期举办的信用保函研讨会也吸引了不少中国建工企业。随着“一带一路”建设的推进，保函业务呈激增态势，保险公司和保险经纪公司对该项业务给予了空前的重视。

保函业务主要针对到海外承包工程的中国企业。在“一带一路”政策的影响下，一些有全球网点布局的外资险企瞄准了中国企业海外市场的增长机遇。

事实上，保函并非新生事物，随着“走出去”的中国建筑工程企业越来越多，保函业务一直呈递增态势，但总的市场体量仍然较小，很多中国建工企业乃至保险公司并不熟悉保函业务模式。随着“一带一路”建设的推进，以及加入亚投行意向创始成员国不断增加，中国建工企业到海外承保工程所需的保函业务出现了爆发式增长，这引起了外资险企的足够重视并立即采取争夺市场的行动。

据悉，全球保函业务大约全球保函业务超过100亿美元，从市场分布来看，约50亿美元-80亿美元来自北美和拉美市场，与中国利益相关的保函业务不超过5亿美元。

从数字上看，保函市场似乎并不大，为何保险公司却给予了高度重视？一位业内人士的话道出了其背后玄机：“保函是中国企业走出去时一揽子保险安排的第一步，保险公司攻下了这一步，其他保险业务就会顺利装进口袋，可见保函业务的撬动作用。”

工程保函分为投标保函、履约保函、保用保函、预付款保函、支付保函、供货保函、劳工及材料付款保函，在很多海外市场，建工企业参与投标的前提条件就是提供被认可的保函。在国际市场上，更多的中国企业不仅在发展中国家承保工程，欧洲、北美等发达地区越来越多地出现在目的市场中。

除北美地区要求建工企业必须有保险公司出具的保函外，多数地区都同时认可银行和保险公司的保函。二者各有优势：由于大多数建工企业都需要进行银行贷款，因此银行开展保函业务就顺理成章，而保险公司的优势在于其除了纯粹进行财务理赔之外，还可以提供风险管理的咨询，当纠纷发生时，可以协助建工企业去完成工程，从而避免赔付及企业声誉损失。

由于多数海外市场要求工程企业购买当地银行或保险公司出具的保函，因此，海外分支机构并不多的中国险企目前暂时无缘中国企业的海外保函市场，这一市场基本由外资险企占领。

明确保函基础概念及如何处理好保函实务

作者：广州达意隆包装机械股份有限公司 万成文 系天九湾贸易金融圈研究团队高级成员

日期：2015年6月8日

（一）、明确保函基础概念

近年来, 独立保函的应用范围从通常的国际贸易延伸到工程建设, 扩展至投融资、商业借贷、招投标、债券发行、技术合作等经济领域。目前国际最新适用的独立保函适用规则是URDG758, 自2010年7月1日生效以来, 国内不少从业人员在处理保函实务操作中, 仍有部分概念混淆。随着我国“一带一路”战略的推出, 广大企业走出去开展更深层次的经贸活动, 各类保函业务迅速增多, 而我国现有成文法律至今仍未对见索即付独立保函作出明确规定, 适应新形势下的独立保函司法解释也尚未正式出台。在此，我们一起来明确见索即付独立保函的部分基础概念和浅析如何处理好保函实务。

典型的四方保函流程图：

在上图中，国际常见的反担保函至少有四方当事人，即申请人(指示方)、反担保人、担保人、受益人，在URDG758下, 每一方当事人均有明确的责任和权利, 常见的基础概念包括但不仅限于如下：

1、担保人/反担保人权责：见索即付独立保函是担保人(或有反担保人)提供给受益人的不可撤销书面承诺，担保人权责构成独立保函机制的基础，具体包括接受申请人的委托愿意开出保函、通知保函、审核保函项下提交的单据、索赔相符时安排付款的责任、非延即付索赔时有权自行决定是否延期、索赔不符时合理拒付的权利、自行决定是否接受或联洽保函指示方接受不符点的权利、某种特定情况下使用付款地货币支付的权利和责任、发生不可抗力的一定时期内依然对受益人承担赔偿的责任、在外国强制法律或惯例下的附加责任和要求保函指示方偿付的权利、自行决定是否同意并办理转让的权利、同意让渡的权利、收到申请人或受益人或二者的代理针对某种原因交单时或索赔单据相符时或非延即付索赔时或发生不可抗力导致无法履行保函责任时或保函因某种原因提前终止等情况下毫不延迟地通知指示方的责任、善意行事的责任和免责的权利等。

2、受益人权责：受益人是见索即付独立保函的接受对象，同时也是基础关系下合同当事人之一。他的主要权责包括履行基础合同约定的责任(这也是受益人在保函下索赔的重要依据)、接受保函或依保函行事、支付订金或申请基础合同下对应的信用证使关联保函生效、自行决定是否接受保函修改或提出修改、与申请人明确保函引用的指数及计算方法、申请人违约时提出索赔的权利、索赔相符时要求担保人付款的权利、某种特定情况下接受付款地货币支付的权利和责任、提出非延即付索赔的权利、针对单据不符点进行合理辩护的权利、主动解除保函担保人责任的权利、不可抗力发生后得到救济的权利、提出转让或让渡的权利、适用法律和司法管辖的选择权。受益人和担保人是独立保函下最主要的对手关系。

3、指示方权责：在见索即付独立保函下，指示方是真正幕后指示担保人(若有反担保人)开立保函的当事人，不同个案下可能和申请人同为一体或存在利害关系。他的主要权责包括指示担保人开立保函、指示保函修改、明确引用的指数及计算方法、某种特定情况下接受付款地货币支付并偿付担保人的责任、索赔单据相符后要求担保人毫不延迟地传递单据副本的权利、在保函各种诱因时要求担保人毫不延迟地通知的权利、发生不可抗力后偿付担保人(若有反担保人)的责任、承担担保人(若有反担保人)谨慎勤勉的三种免责行为、外国强制法律下偿付担保人(若有反担保人)的责任、偿付担保人(若有反担保人)保函业务操作中时发生的相关费用、幕后同意保函延期或转让或让渡的权利(适当情况下)。

4、申请人职责：独立保函中申请人可能就是指示方，也可能不是指示方，二者存在关联，具体由个案而定，同时申请人也是基础关系下合同当事人之一。申请人主要权责包括履行基本合同的责任、申请开立保函和提出修改的权利、提交非索赔目的单据的权利(引发保函担保金额的增减或导致保函提前终止的行为)、收到索赔后与受益人积极协商的权利和责任。见索即付独立保函最专业和最有效的保护就是申请人在基本关系下积极履行合同约定责任。

5、涉及法律之处：整套URDG758规则相对于ISP98和UCP600而言，明显增加了涉及法律的地方，例如：担保人(若有反担保人)在见索即付独立保函下发生的各种诱因而未能毫不延迟地通知指示方的法律责任、申请人或受益人委托代理人的身份法律效力、某种特定情况下以付款地货币支付的法律依据、非延即付索赔后第30日历日如果是保函开立地非营业日的法律解释、发生不可抗力定义的敌对国行为或经济制裁、保函有效期结束后按照受益人国家适用的法律受益人仍然有权索赔的法律效力、不同国家或地区关于办理保函转让或让渡的法律效力、保函适用的法律和司法管辖权等，这些涉及法律之处部分在URDG758已作了相关定义，尚未厘清之处则需要保函各当事人进一步明确。

6、除非另有约定：纵贯URDG758规则，有不些“除非另有约定-unless others stated or stipulated”之处(1a, 1b, 3b, 4c, 8, 13, 14a, 14g, 15c, 17, 19c, 20c, 28, 33e, 33f, 34, 35.), 这些也是留待保函各方当事人自由拟定的细节, 看似不重要, 但在保函实务操作中极容易导致问题出现，应予以重视。

以上列举的概念，对于独立保函各当事人承担的责任有着重要利害关系，均需要在开立前详细定义和明确，避免错误理解和责任混淆。

（二）、如何处理好保函实务

一份保函能否在各当事人中达成风险和权益的平衡，很重要的一个环节就是如何拟定和开立保函，严谨设置条款将是有效运用保函工具促使基础合同顺利进行的保障，同时也更好地保护申请人(指示方)权益的最佳办法，我们不妨从以下几方面逐一着手：

1、尽职调查：开立保函前尽职调查是防范保函可能面临各种风险的第一步，调查范围包括保函申请人履约能力、履约记录、资金状况和担保物价值，同时关注保函受益人的信用、资产情况的了解，因为在基础合同履行中，仅有一方具备履约能力和履约意愿是不足于保证合同顺利进行。此外，须加强对基础合同的风险分析和防范，比如合同标的物价值是否随时间或约定指数的变化导致增减、标的物质量标准的定义、合同是否允许分批完成和部分支付、合同意外中止和索赔仲裁等；以及在国际工程合同中，是否合法施工、价格调整情况、建筑材料涨价、工程延后或中止等，都是应当重点关注的风险因素。一旦发现风险隐患，则要对其进行认真分析和判断，在基础合同和保函起草时就第一时间采取有效的防范措施。

2、开立保函：认真审查申请人/指示方的保函申请书，确认担保的抵押物或授信额度，审查保函申请的内容，重点注意保函的开立方式、生效条件、担保金额、效期、增减条款、约定指数计算办法的确定和变化所带来的担保金额变化、转开保函与反担保函错币的汇率计算、失效条件、索赔条件和要求提交的单据、交单方式、关于保函展期的约定、保函相关费用的分担、涉及多个反担保人时单据语言的约定、巨大金额且效期较长的保函利息计算的约定、是否转让、适用法律与司法管辖的约定、国外法律强制带来的责任和费用等细节，尤其要留意某些特定国家，存在保函效期结束后，按照受益人所在国适用法律受益人仍有权向保函担保人索赔的法律责任。针对近年来，非洲、中东、东南亚、南美等国家的受益人提供固定保函格式和保函选用当地语言的无理要求我们一定要据理力争，否则存在巨大的索赔风险甚至欺诈可能。如果遇到多方保函，要慎重选择国外的转开行，以及反担保函应留有足够时间给转开保函来交单索赔。如果能在以上细节充分定义和精心设计，将是独立保函顺利执行的重要保障，实务中主要参照URDG758规则的第1、2、3、5、6、8、31、32、33、34、35条。

3、保函修改：一份独立保函效期短则几个月，长则几年，执行期间很有可能由于某种诱因，引发申请人/指示方或受益人提出修改意向，一般在申请人和受益人对修改内容取得一致后，由申请人向反担保函担保人提出修改申请，反担保人经审查后，认为修改申请可以接受，方经过同一通知行发出修改。若修改是增额，则修改前要求指示方增加相应的抵押物；如果是减额或缩短效期，则应取得受益人和转开保函的担保人对修改内容予以确认后方开出修改。也可能由受益人或转开保函的担保人提出修改意向，由反担保人向申请人(指示方)沟通并确定同意后，方做出修改。对于改变保函受益人, 则适用保函转让条款。独立保函的顺利修改反映了各当事人的友好愿意和配合，主要涉及URDG758规则的第2、11、13、33条。

4、交单索赔：独立保函下交单不一定就意味着索赔，比方说修改、转让、让渡、解除担保人责任的交单，这类交单可由申请人或受益人或他们的代理提出，不受URDG758规则的5个营业日约束。对于索赔目的交单则需要严格遵守保函规则（交单时间、交单地点、完整性交单、电子单据的格式/地址、纸质单据的传递方式、单据使用的语言、索引保函号码、违约声明、违约声明是否对应相关的索赔书(尤其是在多次索赔的情况时)、合理的索赔时间、是否允许部分索赔/多次索赔、索赔金额等，这些也是担保人判断是否相符索赔的重要依据。收到任何交单，担保人(若有反担保人)应毫不延迟地地通知指示方。需要指出的是保函下受益人索赔交单第一顺序只能是担保人，不允许直接向反担保人索赔，而信用证/备用证项下可以选择性向指定行或保兑行交单。保函索赔环节主要涉及URDG758规则的第2、14、15、16、17、18条。

5、审查单据：独立保函担保人仅从收到的索赔单据表面，遵照URDG758规则，在收后索赔单据后第一个营业日起的5个营业日内独立审核并判断索赔是否相符（从交单时间、交单地点、完整性、电子单据的格式/地址、纸质单据的传递方式、单据语言、索引保函号码、违约声明、索赔书的出具日期、其他单据的出具日期、是否允许部分索赔/多次索赔、索赔的合理金额、索赔货币是否与保函相同、索赔单据间是否存在矛盾、索赔单据是否与非单据化条件矛盾、索赔金额的计算是否有误、提交的单据有无满足功能等方面判断），如果索赔相符，则毫不延迟地向指示方传递单据副本并安排支付；如果索赔不符，则毫不延迟地做出拒付。这个环节主要涉及URDG758规则的第2、7、17、19、20、24、27条。

6、保函付款：索赔单据确定相符后，即刻安排付款，但实务中担保人可能先把单据副本传递给反担保人/指示方，等收到他们的付款再支付给受益人，如果在付款前反担保人或指示方发现存在不符，则有权拒绝付款。索赔相符时如果遇上突发事件，导致担保人无法以保函约定的货币支付时，可用支付地货币支付，并有权要求反担保人/指示方偿付。结合具体情况，受益人有可能提出“expand or pay”索赔，担保人和反担保人均有权自行决定是否延期。此外，单据相符，受益人也可以提出让渡申请。独立保函下的支付是保函或有结果，这个环节主要涉及URDG758规则的第2、21、22、23、33g条。

7、保函终止：独立保函终止存在数种情况（自然到期、保函承担金额全部支付完毕、申请人全部归还款项或积极履约、受益人主动解除担保人承担的责任、受益人一开始就拒绝保函、发生不可抗力导致保函失效），均要求担保人毫不延迟地地通知指示方/反担保人。这个环节涉及URDG758规则的第2、25、26条。

8、重点防范：保函与反担保函在某些方面容易出现错误配置（适用规则、生效条件、效期、失效条件、金额与货币、索赔单据、增减条件、指数效力的约定、延期条件、不同国家的营业日、适用法律、仲裁），这些在保函实务中将导致担保人和反担保人之间出现问题。另外，在基础关系中，合同双方关于费用、指数、增减变量、计算公式、语言、转让、让渡、适用法律等方面的约定，对于独立保函是没有约束效力的，再次强调见索即付保函独立于基本关系。

上述保函实务如能严谨定义，巧妙设计和精心安排，对于国内广大从业人员来说，就无须畏惧独立保函实务操作中各种可能遇到的疑难问题，懂得如何更好地处理业务，为企业走出去搏击国际市场提供专业金融服务