1.借款保函运用 

案例一

案情: 

甲银行于2003 月为乙公司2000万港币借款出具保函，受益人为丙银行， 期限为 个月，利率12%。由于乙公司投资房地产失误，导致公司负债累累， 在还款期满后未能依约归还丙银行贷款。 2005 月丙银行向当地人民法院起诉乙公司和甲银行，要求归还贷款本金及利息。

法院裁定

当地人民法院裁定如下: 

1、乙公司在2005 月30日之前将其债权1100 万港币收回用于偿还丙银 行。余款在2005 年12 月底还清; 

2、如乙公司不能履行，由甲银行承担代偿责任。 至2005 月底，乙公司只归还了600万港币，仍欠本金1400 万港币及相 应利息未归还。鉴于此，当地人民法院执行庭多次上门要求甲银行履行担保责任， 否则将采取强制措施，查封甲银行资产。而该笔担保的反担保单位丁酒店，只剩 下一个空壳公司存在，难以履行反担保责任。 为维护银行声誉，经上级行批准后甲银行垫付丙银行本金 1400 万港币及相 应利息。 

案情分析：

本案例中，担保行甲银行根据乙公司的申请向丙银行开立的是借款保函。所 谓借款保函，是指由借款人委托银行向贷款人出具的用以担保借款人按月还本付 息的一种保函，一旦出现借款人因某种原因无力偿还或不愿偿还债务等情况，则 由银行按协议对贷款人承担还本付息的责任。甲银行开出的借款保函对于丙银行 收款是一个保证，最终乙公司归还不了借款后由甲银行偿付，丙银行如愿收回款。 国际结算中如果担心进口方赖账，出口方可以通过申请开立保函使自己的利益得 到保障。

2.提货保函的运用  

案例二（1）：

 案情: 

2002 日，甲船公司所属某货轮在香港承运一批货物。货物装船后，甲船公司签发正本提单一式三份。提单载明:托运人名称、收货人凭指示、通知 人乙公司、起运港香港、目的港珠海及相应货物等信息。5 日，货轮抵达珠海，甲船公司通知乙公司提货，因其不能出示正本提单，甲船公司拒绝交付货物。 日，乙公司向甲船公司出具一份银行印制的“提货担保书”。担保书在提取货物栏记载信用证号码、货值、货名、装运日期、船名等。在保证单位栏记载: “上述货物为敝公司进口货物。倘因敝公司未凭正本提单先行提货致使贵公司遭 受任何损失，敝公司负责赔偿。敝公司收到上述提单后将立即交还贵公司换回此 担保书”。乙公司盖章并由负责人签字。在银行签署栏记载:“兹证明上述承诺之 履行”，落款为丙银行，盖丙银行国际部业务专用章。甲船公司接受“提货担保 书”，签发了提货单。但乙公司其后没有交款赎单，提单最终被退给托运人。 2003 日托运人持正本提单在香港法院以错误交货为由，对甲船公司提起诉讼，要求赔偿货价损失、利息和其它费用。香港法院判令甲船公司向托 运人支付赔偿金并承担托运人所发生的律师费。 船公司随后提示相应索赔单据向丙银行提出索赔，认为保函申请人乙公司于 2002 日凭提货担保书提取货物后乙公司至今未将该项货物的正本提单交还，要求丙银行赔偿货款损失、利息及其他相关费用。丙银行审核相应单据后 向甲船公司进行赔付，并向乙公司提出索赔。

 案情分析: 

提单在国际货物运输中具有关键性作用，对持有人来讲它既是承运人收取货 物从而建立运输合同的证据，也是货物所有权的凭证，据此可以向银行议付货款， 在卸港要求承运人交付货物;而对承运人来讲，一旦取得正本提单，就证明其履 行完毕交货责任，否则，提单持有人有权要求其交付货物或向其索赔，所以凭正 本提单提/交货物是一法定程式。但在国际贸易中提单的流转速度往往慢于货物 的运送速度，因为提单要随信用证经过申请议付、开证行审单支付和收货人交款 赎单等各个环节，而此时货运船舶早已抵达卸货港，这种情况在短途运输中更为 多见。为及时提取货物，收货人往往要求承运人在没有正本提单的情况下交付货 物，而承运人则只有在收货人提交信誉良好的银行出具保函的情况下才敢交货。 这样既可以保证商业流转的正常进行，减少不必要的时间耽搁，也可以使承运人 的利益得到有效保护。此案例中提货保函不仅使乙公司提早拿到货物，提高商品 流转速度，而且在乙公司违约时也保证了加船公司的利益，可以在国际贸易中加 以利用。 启示: 本案例给甲船公司(承运人)、乙公司(申请人)和丙银行(担保行)都带 来了一定的启示。对甲船公司来说，虽然根据提货担保提货是国际惯例，但是提 货保函对于承运人而言有一定的风险，因此承运人应该仔细审核提货担保条款以 及提货人和担保银行的资信，从而合理保障自己的权益。 对于乙公司来说，凭保函提货本是国际惯例，但是该公司在提货后没有按照 正常程序付款赎单并将提单交还承运人，企图赖掉其付款责任。这种做法一方面 大大损害了自己的信誉和与银行的业务关系，得不偿失。 对于丙银行来说，出具保函就意味了承担了保证责任，因此一定要谨慎审查 保函申请人的资信，并严格控制根据提货担保提取得货物的所有权，从而有效控 制自身风险。 

案例二（2） ：

案情: 

2001 年初，上海甲船运公司按照运输合同，为新加坡乙公司(租船人)从 马来西亚装运一批货物到印度孟买港。收货人为印度丙公司，是新加坡乙公司的 母公司。 按照运输合同规定，租船人如要求船东在提单未到达印度卸货港前先放货给 收货人，收货人应提供 200%货价的银行担保。货到孟买港之前，收货人向上海 船运公司出具了由收货人和印度丁银行共同签字盖章的相当于货价 200%的银行 保函，要求上海甲船运公司出具放货通知。上海甲船运公司据此向收货人签发了 放货通知单。 两个月后，上海甲船运公司陆续收到多家货主的函件，称因收货人未在规定 时间内赎单提货，提单被退回。他们要求上海船运公司归还约14700 吨货物或支 付约543 万美元货款。 面对突如其来的情况，上海甲船运公司立即与租船人和收货人联系，要求他 们为发生的事情做出解释并尽快将货款付给货主。收货人在答复上海甲船运公司 时，肯定保函是银行出具的，不过银行没收取任何费用，其要求不要对银行采取 法律行动。同时，收货人也承认已经凭放货单提取了货物，只是因为公司没有钱， 所以只能答应每月支付5 万美元货款。 与此同时，上海甲船运公司通过业务银行就银行保函问题向印度丁银行进行 了核查，令人惊奇的是，该行答复没有出具过这份保函。 面对上述情况，上海甲船运公司决定先从弄清保函出处入手。上海甲船运公 司根据保函上所规定的管辖权条款，向伦敦法院起诉丁银行。该印度丁银行仍称 没有签发这份保函，后来伦敦法院根据有关专家鉴定，裁定这份保函上的银行签 字及签章都是不真实的。因而，上海甲船运公司得到的所谓银行保函是无效保函， 不但没有得到赔偿，而且还要承担法院高额的诉讼费及律师费。上海甲船运公司 只好依法与货主们一一协商赔偿数额，履行赔偿责任。 既然排除了印度丁银行出具保函的责任，那么，收货人就该承担伪造银行保 函骗取上海甲船运公司放货单的责任。为此，上海甲船运公司对收货人提起了刑 事诉讼。印度警方拘留了收货人公司的两名董事，扣留了他们的护照，印度银行 冻结了收货人的存款以及收货人在美国拥有的旅馆等财产。

法院裁定

英国高等法院经过漫长复杂的诉讼程序，终于在2004 月被告缺席的情况下做出裁决:收货人赔偿上海甲船运公司相应货款、银行利息和律师费。 上海甲船运公司胜诉后，代理上海甲船运公司在印度执行英国高等法院判决 的印度律师对收货人情况进行了调查。调查结果发现该公司已陷入财务困难，大 部分资产已经抵押给银行或其他担保债权人，净资产完全耗尽，正在申请重组或 托管。同时，该收货人还面临着众多债权人的诉讼。 因此，上海甲船运公司虽 然胜诉，却因收货人公司的资不抵债尚未得到任何赔偿，给公司造成极大的损失。 

案情分析: 

银行保函是银行根据申请人的请求向受益人开立的，担保在申请人未能按双 方协议履行其责任或义务时，担保行代其履行一定金额、一定期限范围内的某种 支付责任或经济赔偿责任。因此，对于受益人来说，担保行的资信极其重要，直 接影响到受益人能否得到相应的保障。虽然本案中，受益人上海甲船运公司从收 货人处取得的是一份伪造保函，保函中列示的印度丁银行根本没有签发该份保 函，自然不会承担担保责任。在收货人提取货物却又未能按约付款赎单的情况下， 只能找收货人理论。尽管法院判决上海甲船运公司胜诉，但是执行判决时却发现 收货人已陷入财务困难，大部分资产已经抵押给银行或其他担保债权人，净资产 完全耗尽，正在申请重组或托管。同时，该收货人还面临着众多债权人的诉讼。 也就是说，上海船运公司并未能得到相应的赔偿。但是这份提货保函确实为收货 人的提货提供了方便，如果能认真审核保函的真伪，上海船运公司的偿付也会有 保证的。

 启示: 

本案例给我们的启示主要有两点:

1、保函是保障受益人合法权益的工具，保函本身的真实性、有效性直接影 响到受益人的权益。因此受益人在接受保函时，务必对保函签章的真实性、担保 期限、担保责任、索偿条件和办法进行仔细审核。

2、保函的申请人是保函重要的当事人，受益人在接受保函时必须了解申请 人的商业信誉和财务状况等。万一保函出现问题，受益人可以根据基础合同关系 向申请人要求相应的权利。 

案例二（3）

案情

某年6 月初，广东某银行A 应信用证申请人B 公司之申请，开立了一份金额 为1500 万美元的、以香港C 公司为受益人的即期信用证L。6 月底，B 公司声称 货物已到码头，并向A 银行申请开立担保提货保函(LETTER GOODS)。A银行发现单据尚未到达，按规定收取了相应的保函 保证金后，为B 公司开立了金额为1500 万美元的提货保函。但到了7 月中旬，A 银行仍未收到该保函项下的正本单据。凭经验，A 银行感觉到中间环节可能出了 问题。于是立即致电申请人B 公司查问事件原因。原来，信用证申请人B 公司向 香港C 公司进口的该批货物，并非信用证L 上所标明的价值，而是一个较高的价 格。对于该批货物，B 公司与C 公司另有约定:只有在B 公司支付C 公司相应的 差额款项后，C 公司才到银行交单议付。否则，C 公司拒不交寄单据，并继续掌 握货物的所有权，这次，由于B 公司就另一批货物之质量问题向C 公司索赔，并 提出在L 信用证项下的货物差价中扣减。但C 公司认为其货物质量合乎要求，并 无任何问题而拒绝B 公司的索赔。C 公司还声称，B 公司应尽快付清L 信用证项 下的相关货物差价，否则，他们将凭正本提单向承运人S 船公司追回所出运的L 信用证项下的货物。A 银行获悉这情况后，发现自己无意中陷入了一场贸易纠纷。 如果B 公司向C 公司索赔未果，从而拒绝支付L 信用证项下的货物差价，那么， 持有正本提单的C 公司因拥有货物的所有权，他们将有权凭正本提单向承运人S 船公司追索货物，由于该批货物已被B 公司凭A 银行签发的提货保函提走，而提 货保函受益于承运人 船公司,S船公司必然持提货保函向 银行索赔。显然，这样一来，A 银行将处于两难境地:一方面，B 公司已提走货物，并在生产中耗 用了一部分，A 银行根本无货物还给S 船公司。另一方面，A 银行在其签发的提 货保函中承诺向船公司承担“认赔责任”，虽收取了 公司的足额提货担保保证金，若真的卷入由此引起的法律纠纷，A 银行仍然很被动，甚至可能造成损失， 并影响其正常业务的开展。于是A 银行立即采取措施，一方面与信用证申请人B 公司磋商，促请B 公司妥善处理并尽快解决他们与受益人C 公司的贸易纠纷;另 一方面，联系L 信用证的通知行香港D 银行(本案中该通知行系C 公司的主要往 来银行)，了解 银行终于收到受益人银行香港D银行寄来的单据，并从S 船公司手中赎回了正 本提货保函，避免了可能的损失及影响。 

案情分析：

本案例中，B 公司由于提供了保函才得以提早取得货物，提高了货物的运转 速度。A 银行操作规范，业务也相当娴熟，一般情况下不会节外生枝。但由于签 发了提货保函，并无意中被卷入了一场贸易纠纷，差点引起法律诉讼而导致不必 要的影响和损失，这个教训应当汲取。因此，银行在签发提货保函时，应当谨慎 行事，合规操作，除收取相应的保证金之外，还应注意:

第一，该信用证项下货 物是否是近洋贸易，是否有签发提货保函的必要;

第二，要充分了解进出口双方 的贸易背景，信用程度，以及他们之间是否还有其他协议，该协议是否涉及银行 签发的提货保函，是否影响银行的资金安全;

第三，开立提货保函后，要尽可能 跟踪正本提单的去向，及时掌握必要的信息，积极采取主动，以免陷入不可知的 贸易和法律纠纷，造成不必要的后果和损失。

  3.补偿贸易保函的运用 

案例一 

案情: 

1999 月，国内某省A公司与国外B 公司签订补偿贸易进出口合同，由A 公司从B 公司引进全套生产设备和技术，A 公司以该套设备生产的产品返销给B 公司，用以支付引进设备的全部价款和利息，每半年支付1 年内付清。国内C 银行应A 公司的申请，于2000 月开出以B公司为受益人的补偿 贸易保函，保证在B 公司提供生产设备和技术的前提下，A 公司以引进的设备所 生产的产品返销给B 公司，或以产品外销所得的款项支付给B 公司作为补偿。如 公司不能返销B公司要求的质量和数量的产品，C 银行则开立以自己为付款人， 公司指定的银行为收款人的10张银行承兑汇票，每张汇票面值150 万美元， 每半年支付一张汇票。本保函遵循《见索即付保函统一规则》(国际商会 458 规则)。关于产品的回购问题，A 公司按照C 银行的建议，要求B 公司开立了以自己 为受益人的产品回购商业保函。 项目投产后，A 公司未能按照B 公司要求保质达产，产品积压返销量小，未 达到生产规模，更达不到规模效益。A 公司认为:B 提供的设备有质量问题使生 产的产品质量不能满足要求(当时进口设备时因时间紧，未对设备进行质量验 公司认为:A公司生产的产品质量有问题，不能按时交货，使B 公司不能 回购。 公司和B公司在进口设备的质量和设备所生产产品的质量问题上意见不一 致，导致2000 年10 公司提出仲裁要求。在C银行调解下，B 公司同意暂停 仲裁，在今后的几个月中两公司仍未能达成一致。B 公司提出与A 公司中断商务 关系，导致A 公司生产计划无法进行。2001 银行索赔，第一期金额150万美元，A 公司自筹了一部分资金勉强还款，未造 银行垫款。第二期到期时，A公司无钱还款，在C 行协助下，与B 公司指定 银行达成了重组协议，将第二期的150 万美元平分到后面的八期之中，危机得到 暂时缓解。第三期和第四期汇票到期时，A 公司因无法生产出B 公司满意的质量 和数量的产品，又无资金付款，因此，C 银行必须承担其担保责任，按照保函的 规定，每半年偿付到期的汇票。 虽然C 银行采取了相应的反担保措施，即要求A 公司上级提供反担保;同时 要求A 公司抵押了土地、商住两用楼、厂房，抵押价值合计500 万美元(土地为 划拨地)，但由于反担保单位为亏损单位，已基本不具备反担保资格，加上抵押 物处臵困难，最终造成银行亏损巨大。

案情 分析: 

本案例中由于有了银行保函的保证使得B 公司在A 公司违约的情况下仍能够 如愿得到全部偿付，是其利益获得的保证。 本项目执行过程中出现了较多的问题和困难，主要是由于以下原因引起的: 1、立项前，中方企业与担保银行对该项目的评估均不充分。本案 公司缺乏前期评估工作，急于上项目，对于设备引进后产品补偿工作重视不够，对各种 影响设备安装调试、生产的因素估计不足，从贸易一开始就无法制订出有力的保 障措施，保证补偿贸易前期工作的顺利进行。C 银行仅依据《可行性研究报告》 就对项目本身看得过于乐观，对项目执行人的综合实力了解不够，认识不够，对 项目的外部环境也缺乏正确的判断，从而较盲目地承担了担保责任。 银行出具的补偿贸易保函格式上对外方让步较大，使其在内容、结构、条款上完全等同于一般的延付保函，使补偿贸易保函项下支付发生的前提与设备 提供方所发运的设备质量的好坏及设备提供方回购产品的保证未挂起钩来，C 行为了弥补这点，建议A公司要求B 公司开立以A 公司为受益人的产品回购保函， 此保函为商业信用，不是银行信用。作为担保银行应关心设备出口方是否能够按 照补偿贸易合同的要求及时开立回购产品的信用证或银行保函来保证产品的回 购，应要求设备出口方为此提供足额的银行信用承诺，并在补偿贸易保函中制定 出一旦出现相反情况时担保银行可凭以拒付引进设备款的有关条件和条款。 银行反担保措施不够完善，在开立保函时，对抵押和反担保措施的审查不严，虽是信用担保加抵押，但信用担保是亏损企业或潜亏企业，只考虑其净 资产可以覆盖担保金额是不妥或不足够的。抵押的资产处臵困难。银行保函是担 保银行应申请人的要求为其向受益人所作出的付款保证，因此担保的最终责任和 风险应该落在申请人身上，一旦保函项下发生了索赔和赔付行为，担保银行理应 享有向申请人提出追偿以避免其自身权益受到损害的权利。但是由于存在着申请 人届时因资金短缺无力偿付，甚至发生破产倒闭的可能性，担保银行仍将面临着 其收到受益人符合保函条款要求的索赔，并办理了垫款支付后无法获得相应补偿 的风险。

案例 启示: 

本案对担保银行的启示主要在以下方面: 

1、补偿贸易保函是一类特殊贸易项下的银行保函。

担保银行出具补偿贸易 保函，除了要关心保函的申请方是否已有足够的资金来偿付其所引进的设备款， 还应关心申请方所引进的设备以后是否能够形成足够的生产能力，产成品的回销 是否能得到足够的保证，以及回销后能否获得足够的资金来抵付设备引进款等。 这就需要在开立保函时对项目的可行性研究给予更多重视，对项目的立项做出更 为详尽和严格的审查，这与担保银行的切身利益息息相关。也正是由于这方面的 原因，补偿贸易保函就不能够、或者说不应该成为对引进设备货款完全无条件的 支付保证，否则就可能使补偿贸易保函沦为事实上的延期付款保函。 

2、银行应加强自身利益的保障。

担保行的主要责任是在受益人提出合理索 赔时按保函规定的条件赔付。担保行赔付后，有权向申请人或反担保人索偿。为 了保障担保行的索偿能够实现，担保行在开立保函时往往要求申请人提供保证 金、抵押品或其他反担保，并且对反担保的可实现性进行严格把关。

 4.履约保函的运用

案例一

 案情: 

中国甲公司与A 国的进口商签订了出口电视机合同。按照合同约定，A 国进口商收到A国乙银行开立的以其为受益人的不可撤销履约保函，金额为合同 总价的10%。 为此，甲公司向丙银行申请开立此项履约保函。丙银行经过审查甲公司的经 营状况、生产能力和产品质量等相关情况，向A 国乙银行开出了保函，保函到期 日为2005 月10日，委托乙银行以丙银行的保函为反担保，向A 国进口商开 立履约保函，并规定了索赔条件是收到受益人出具的证明申请人未能履约的书面 文件后付款。 2005 月30日，甲公司按照合约规定装运货物并议付单据。2005 日，丙银行收到乙银行的来电要求保函展期3个月，否则要求赔付。丙银行征 求申请意见，申请人对此不予接受。理由是申请人已经履行了合约，因而其合约 责任已经解除，保函没有必要展期。丙银行根据申请人的要求，对乙银行的展期 要求予以拒绝，并向乙银行提供了证实甲公司履约的提单等影印件，同时提醒乙 银行注销保函，乙银行对丙银行的拒绝电没有答复。 2005 月15日，乙银行又向丙银行提出索赔，理由是受益人已经提交了 一系列证明，并且申请人没有在原有效期内提交履约证明，所以乙银行认为履约 保函仍然有效，而且乙银行已经赔付受益人，故丙银行必须赔付乙银行。 丙银行立即去电拒付索赔款，并驳斥了乙银行的索赔理由:保函已于 2005 月10日到期，申请人已经履行了合约义务，并且在保函有效期内，受益人 未能提交符合要求的索赔单据。因此，受益人无权得到赔付。 此后，乙银行未再索赔，该保函业务顺利结束。

 分析: 本案例涉及的是转开保函的问题。国际经济交易中的合同双方当事人往往处 于不同的国家和地区，由于某些国家法律上的规定或出于对他国银行的不了解和 不信任，有些国家的受益人往往只接受本地银行开立的保函。然而申请人直接去 受益人所在地银行申请开立保函，往往不现实或不可能。申请人就不得不求助于 其本国银行，要求本国银行委托其在受益人所在地的往来银行向受益人出具保 函，并同时作出在受托行遭到索赔时立即予以偿付的承诺。转开保函使受益人的 境外担保变为国内担保，产生争议和纠纷时受益人可在国内要求索赔。这样不仅 可以使索赔迅速，而且还可利用本国法律来进行仲裁。在转开保函发生赔付时， 受益人可以凭转开行开立的保函向其索偿;转开行赔付受益人之后，凭借反担保 向反担保行索偿。 因此，转开保函可以有效保障受益人的利益。但是在本案例中，转开保函的 担保行乙银行为了满足其客户A 国进口商的要求，向反担保行丙银行提出了无理 的索赔要求，这是违反国际惯例和银行操作规范的。 启示: 转开保函涉及的当事人比较复杂，包括申请人、受益人、反担保行和担保行 (转开行)，受益人和担保行往往关系比较密切。因此，当受益人提出开立转开 保函时，申请人和反担保行必须仔细调查了解受益人和转开行的资信状况，以免 其相互包庇提出无理索赔。在委托转开行开立保函时，必须小心谨慎，特别是对 保函的有效期和索赔条件作出明确指示。在发生无力索赔时，应该据理力争，争 取自己的合法权益。 

案例二 

案情: 

保函类型:不可撤销履约保函担保人:H 银行 申请人:X 公司(出口商) 受益人:Y 公司(进口商) 通知行:G 银行 保函主要条款: 

1.索赔条款   如由于 公司主观原因造成未能按合同规划最迟装期按时装船交货，银行保证赔款。 

2.金额条款   USD1750000，与合同总金额相同。 

3.保函生效条款   该保函自签发之日起生效。 

4.保函失效条款   保函生效后180 天或申请人装船交货后保函失效，以较 早者为准。 其他: 公司与Y公司签订的商务合同规定，Y 公司以T/T 方式向X 公司支付货款， 出口商品“样品须交Y 公司确认”。 1998 银行应X公司申请开立履约保函。考虑到X 公司为进出口业 务量较大的大型外贸专业公司，H 银行并未向其收取保证金，只是落实了有关财 产抵押措施。 1998 公司告知H银行:Y 公司对X 公司多次寄出的样品一再挑剔， 不予确认。眼看交货期已临近，H 银行建议X 公司马上要求Y 公司延长装期。但 公司既不确认样品又不延长装期，并坚持按违约处理。之后，H 银行收到香港G 银行的索赔电传，称X 公司未按合同规定的最迟装 期按时装船交货。H 银行必须在3 天内赔款。H 银行立即与X 公司联系并要其提 供情况说明，X 公司在其情况说明中一再声明，未能按时装船交货的原因完全不 是由于其主观原因造成的，而是由于Y 公司故意刁难，X 公司的样品完全达到了 合同规定的标准，并随附了中国商检局出具的”商检证书”。

H 银行据此电复 公司:1.既然中国商检局已经出具了衬衣样品符合合同规定标准的”商检证书”，Y 公司不确认完全符合Y 公司要求的衬衣样品是造成X 公司无法按期装船交货的客 观原因。就此而言，X 公司未按合同规定的最迟装期按时装船交货的原因完全不 是由于其主观原因造成的。 2.对于该商务纠纷，建议Y 公司立即协商X 公司解决，至于样品是否符合标 准，在买卖双方协商不成的情况下应诉诸法律，由法庭裁决。 所以银行不承担赔偿义务。 最后，X 公司与Y 公司经过多次谈判协商，双方终于达成共识。

一 是签订重 新立约确认书。

二是Y 公司同意不向X 公司索偿，担保行的保函失效。

 案情分析: 

该案例属于国际贸易中的履约保函，这种保函一般来说，主要是保证卖方履 行贸易合同项下的交货义务，即保证卖方按时、按质、按量交运合同规定的货物。 有时买方要求的履约保函不仅保证卖方按期发货，而且保证其所发运的货物在一 定期限内质量完好，后者以履约保函代替了质量保函。银行在业务处理中，不仅 要考虑如何保护申请人的合理权益，更应当尽量避免因卷入贸易纠纷而可能产生 的风险: 1.使用单据化条款代替非单据条款。如上述案例索赔条款中的“由于X 公司 的主观原因可改为“在Y 公司向H 银行提交了经法定程序裁决Y 公司索偿的仲裁 裁决书后，银行保证赔偿”的单据化条款，以避免银行陷入商务纠纷之中。 2.对担保金额占合同总金额比例较大的保函，应要求申请人交存 100%的保 证金，并加列控制受益人无理索偿的单据化条款，即该类保函不应出具无条件的 案例中，H银行修改后的索赔条款中的”DUE SUBJECIIVEREASONS”(因主观原因导致违约)，属于非单据化条款，虽然对X 公司有利， 但却使银行卷入本应尽量避免卷入的商务纠纷之中，处于相当被动的地位。因为 受益人索赔时，即声明X 公司是因主观原因违约，要求银行赔偿，如H 银行对外 偿付，则无法向申请人追索对外偿付的款项，因为申请人将想尽办法提出各种证 据证明并非其主观过错。而要证明是主观原因还是客观原因都是十分困难的。 银行被迫去证实，就不可避免地被卷入商务纠纷之中。

5.出口商为了尽快取得提单出具的保函 

案例一

案情: 

新加坡卢记商业有限公司(以下简称 公司向保险公司投保以合同标的价格加10%为保险金额的一切险(包括仓至仓条款)。为联系货源，A 公司与 马来西亚扎拜股份有限公司(以下简称B 公司)订立FCA 合同，购买500 吨白糖， 合同约定提货地为B 公司所在地。2000 公司派代理人到B公司所 在地提货，B 公司已将白糖装箱完毕并放臵在临时敞蓬中，A 公司代理人由于人 手不够，要求B 公司帮助装货，B 公司认为依国际惯例，货物已交A 公司代理人 照管，自己已履行完应尽的合同项下的义务，故拒绝帮助装货。A 公司代理人无 奈返回，3 日后A 公司再次组织人手到B 公司所在地提走货物。但是，在货物堆 天里，因遇湿热台风天气，货物部分受损，造成10%的脏包。A公司将货 物悉数交与承运人，承运人发现存在10%的脏包，欲出具不清洁提单，A 公司为 了取得清洁提单以便顺利结汇，便出具保函，许诺承担承运人因签发清洁提单而 产生的一切责任。承运人遂出具了清洁提单，A 公司得以顺利结汇，提单和保险 单转移至 公司手中。7月21 日，货到上海港，C 公司检验出 10%的脏包，遂 申请上海海事法院扣留承运人的船舶并要求追究其签发不清洁提单的责任。当日 货物被卸下，港口管理部门将货物存放在其所属的仓库中，C 公司开始委托他人 办理排港、报关和提货的手续，从7 月21 日起至7 月24 日，已陆续将300 24日晚，港口遭遇特大海潮，未提走的 200 白糖受到浸泡，全部损失。C公司向保险公司办理理赔手续时被保险公司拒绝， 理由是C 公司已将提单转让，且港口仓库就是C 公司在目的港的最后仓库，故保 险责任已终止。 

案情分析: 

本案中A 公司以保函换取清洁提单，并不是为了隐瞒货物本身的缺陷，而是 为了迅速出口货物，避免货物变质，并及早结汇。承运人接受保函并签发清洁提 单，亦非处出于欺诈收货人的故意，只是为了解决因货物瑕疵而引起的自己与托 运人之间的争议。此时可将保函视为托运人和承运人之间达成的一项保证赔偿协 议。由于保函对收货人无效，C 公司有权选择是追究托运人还是承运人的责任。 本案中C 公司选择追究承运人的责任是合理的，也是可行的，因为被扣的承运人 的船舶可以保证判决的执行，在海事纠纷实践中有关当事人也多是这样做的。承 运人应赔偿因其签发不清洁提单给C 公司造成的损失，之后再通过保函从A 公司 处获得补偿。 关于保函的效力，《联合国1978 年海上货物运输公约》(汉堡规则)第17 款规定:”根据任何保函或协议，由托运人提出保证赔偿承运人或其代表因未将托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留 而签发提单引起的损失，则上述保函或协议对受让提单的任何第三人，包括收货 人，均属无效”。“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本 款所指的保留是有意欺诈信赖提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三人，在后面这种情况下，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的 项目有关，承运人就无权按照本条第1 款的规定，要求托运人给予赔偿。”“如属 本条第3 款所指的有意欺诈，承运人不得享有本公约所规定的责任限额的利益， 并且对由于信赖提单上所载货物的说明而行事的第三人，包括收货人所遭受的损 失负赔偿责任。”可见，保函对受让提单的包括任何收货人在内的任何第三人， 不发生效力，但对于托运人是有效的。若承运人接受保函而签发清洁提单属有意 的欺诈，则保函对托运人无效，承运人不仅无权从托运人处取得赔偿，而且要对 包括收货人在内的第三人的损失承担无限赔偿责任。但是，只要不是对收货人进 行欺诈，则保函在托运人与承运人之间有效，而对第三人不发生效力。 

6.预付定金保函 

案例一 

案情: 

生产电信设备的甲国的A 公司与乙国的电信运营商B 公司签订了电信设备供 货协定。根据该协定，A 公司向B 公司出口电信设备，B 公司付给A 公司电信设 备的货款，其中:10%为预付定金，在发货前支付;75% 为货款，凭发票支付; 15% 为尾款，在设备正常运营6 个月后支付。B 公司将货款用信用证方式支付， 而预付定金和保留金的支付用银行保函支付，最终不仅A 公司安全收汇，而且B 公司支付预付定金后A 公司也履约发货了。 

案情分析: 

本案采用了信用证与保函相结合的方式。在成套设备或工程承包交易中，除 了支付货款外，还要有预付定金或保留金的收取。在这样的交易下，一般货款可 用信用证方式支付，收款有保证;保留金的支付及出口商违约时的预付定金的归 还可以使用保函解决，这样如果 公司不能履约发货，且拒不归还预付定金，B公司可以从银行得到偿付，保证其不至于损失定金。 

7.付款保函的运用 

案例一

案情:

我国S 机械制造厂为了引进国外先进技术和设备，与C 厂商签订了技术引进合同。合同规定:C 厂商负责提供S机械制造厂所需的机械制造技术和 有关的设备，同时还负责设备的安装和调试及有关人员的技术培训。合同金额的 25%以现汇支付，其余 75%以延期付款的方式支付。合同总金额为 140 万元。S 机械制造厂需提供D 银行的担保，担保金额为105 万美元。根据A 厂提供的保函 格式，S 机械制造厂填制后，递交D 银行，请求其依此向C 厂商出具不可撤销的付款保函。递交的保函样本的保证内容为:我行在此范围内对买方下述支付 负有保证责任:(1)如买方未能全部或部分支付合同中规定的款项，且又不能证 明卖方所提供的商务单据不符合合同规定时，在收到卖方书面通知3 天之内，我 行无条件地将买方应付的有关金额连同迟付利息(按年利息%)一并支付给卖 方;(2)本保函即日起生效，保证金额随买方逐次支付货款而相应递减。买方支 付完合同规定的款项后，保函自动失效。 银行接到S机械制造厂递交的《开具保函申请书》、交易合同、S 机械制造 厂商提出格式填制的保函样本和其他相应材料后，经审查研究，认为保函样本中保证内容有欠妥当，当作修改，并将修改意见和新的保函内容送交S 机械制造厂，修改后的保函内容如下: 根据受益人(C 厂商，以下称卖方)与(以下称买方)于年月日签订的总金额为 140 万美元的购买设备和技术资料的编号为的合同 (以下称合同)，应买方的要求，我行兹开立以卖方为受益人的金额为合同总价款 75%计 105 万美元的不可撤销保函，编号为。合同价款的 25%，已由买方 预先支付给卖方。 我行担保如下: 

1.如卖方已全部履行其合同所规定之义务，而买方未能依合同的相应规定支 付款项时，我行保证在收到卖方通过银行通知并证实其签字的书面索赔通知 和合同中规定的各项单据副本后 15 天内，将买方应付的有关款项连同迟付利息 (按年利息%)一并支付给卖方。 

2.本保函金额随买方逐次向卖方支付的金额而相应递减。

3.本保函自开具之日起生效，至买方付清货款之日失效，无论如何，其最终 失效日不晚于年月日。 

4.本保函失效后，请以挂号航邮退还我行注销。 银行在S机械制造厂认可后，便向C 厂商开出了上述内容的不可撤销的付款保函。在合同的履行过程中，由于设备安装后一直未能达到规定的标准， 厂商认为致使设备达不到应有的标准是由于S 机械制造厂的操作人员技术素质太差，责任不在卖方，进而认 机械制造厂违约，遂向D银行要求索赔。D 银行收到C 厂商通过银行通知并证实其签字的书面索赔通知书后，立即与S 机械制造厂联系，后者立即 派引进设备方面的负责人携带有关材料向D 银行说明事情经过及争议之所在。随 厂商，告知其索赔条件不成立，除非其提交合同规定的各项单据副本，如设备试验合格证书、设备移交证书等。C 厂商迫于无奈，只得对安装好的设备再次进行调试，并专门派人培训有关人员。同时，S 机械制造厂 也给予积极配合，以便设备能尽快投入生产。经过各方的协调和努力，设备调试 成功，双方签署了设备试验合格证书。合同得到了顺利的履行。 分析: 本案例中D 银行开具的是不可撤销的付款保函，其所起的作用是当S 机械制 造厂不履行付款义务时，C 厂商可以凭S机械制造厂未履约证明等向D 银行 索赔，这就保证了其利益，给其收款提供了保证。所以当S 机械制造厂违约时， 厂商可以向D银行索赔，D 银行为保证自身利益也积极地调解，最终促成交易 的顺利完成。