来源：“上海谢遵振律师”

作者：李阳

在国际承包工程业务中，当事人为避免对方违约导致自身受到损失，保证工程如期签约和履行，常常要求对方提供各种经济担保，银行保函是其中比较常见的形式。

所谓银行保函是银行应申请人的要求向保函受益人开具的独立的书面保证文件，是有条件地承担经济保证责任的契约性凭证，是一种备用性银行信用。

银行保函的种类

银行保函作为银行开具的独立的书面保证文件，主要内容包括主要担保人、被担保人、受益人、担保原因、担保金额、担保货币、担保责任、索偿兑现的条件、有效日期、保函代号。银行保函可以分为如下六类。

投标保函(Bid Bond／Guarantee)。投标保函亦称投标保证书。由发包国指定银行或在发包国注册的国际银行机构，或由发包国认可的承包商所在国的中央银行(如我国的中国银行)代表投标人向招标机构出具的一种保函，它保证投标人在决标签约前不撤销其投标书，中标后在约定的时间内与业主签约及签约后及时提交履约保函，如果投标人违约，则业主可以通过该银行获得由于投标人不履行义务所造成损失的经济补偿。投标保函是随同投标书一起递交招标机构的，保函一旦开出，在其有效期内不可撤销。保函的金额通常在文件中作出规定，一般约为投标者报价总金额的l％～2％。特大型工程总价很高，其保函金额百分比可以低一些。有些招标项目投标保证金额不用百分比表达，而是规定一个固定的金额数，投标保函的主要担保责任如下：

投标人在投标有效期内不得撤回投标，投标有效期与投标保函有效期一致，通常在招标须知中有规定，一般约为三个月（90天），最长的120天～180天，在此期间投标人不得撤标。投标人一旦中标，必须在收到中标通知后一定时间内，如7天，15天或30天，去业主所在国商签合同。 签约时（或签约后15天内）必须提交履约保函。

对于以上责任，投标人有任何一条没有履行，业主都有权没收其投标保函，向银行索赔其担保金额。如果投标人没有违背上述任何一条，或者没有中标，则业主应退回原投标保函，投标人相应解除担保的责任。

如果由于业主方面的原因（如评标议标时间延长）要求承包商延长投标保函有效期，承包商根据具体情况有三种选择：其一拒绝延长，收回保函，放弃投标；其二，同意延长，到银行办理延期手续，交纳手续费；其三，同意延长，并办理了延期手续，但同时致函业主保留调整投标报价的权利。通常无望得标取其一、有望得标取其二，原报价偏低，招标须知中又有调价方面的规定可以取其三。

履约保函（PerformanceBond／Gurantee）。履约保函主要作用是保证承包商按照合同规定正常履行义务。如果承包商发生违约行为，不能按质、按量、按期完成合同规定的义务，业主有权凭该保函向银行索偿其担保金额，作为业主所受损害的赔偿。它是合同生效的必要条件之一。履约保函也是由发包国指定银行或在发包国注册的国际银行机构，或由承包商所在国银行（为业主认可的），向业主出具的担保契约。履约保函的担保金额，应在工程承包合同中规定，一般为合同总金额的10％，也有的规定一个固定的数额。

履约保函的有效期长短取决于工期的长短。一般略长于合同工期。履约保函只有在工程全面竣工并获得现场监理工程师签发验收合格证书后才予退还。有的合同规定，在维修期满并获得维修满意证书后才退还，承包人在商签合同时一般要求业主同意如下要求：在工程竣工验收合格后承包商用一份银行的维修保函代替履约保函，维修保函的金额最高不超过工程维修保留金总额，远远低于履约保函的金额，既合理，对承包商也有利。

在工程施工期间，承包商中途毁约，或任意中止工程施工、宣布破产或倒闭等，业主有权凭履约保函要银行支付全部担保金额。如果承包商严重拖延工期，或工程质量极低或有其他不法行为（贿赂、纵容工地工人闹事等），业主警告后仍不改正时，业主可以向银行索取其保函担保金额、并将该承包商驱逐出现场，没收其在现场的一切设备和临时设施。如业主无故或借故向银行凭保函提款时，承包人可以通过诉讼来挽回损失，但由于诉讼费时费力，承包商应事前采取防范措施，学会识别可能发生的欺诈行为。

如果工程确实出现延期，不管是什么原因，承包商应当与业主协商，并通知银行将履约保函的有效期延长，以防止业主因有效期到期而借故提款。

业主要求履约保函在有效期内不可撤销。承包商要求履约保函是不可转让的，主承包商要求分包商的履约保函是可以转让的，以便将其转给业主，以减少主承包商自己担保的履约金额。

预付款保函(Advance Payment Guarantee)。预付款保函又称为定金保函。有些工程招标时，规定在中标签约后招标人向中标人支付一定比例（按合同总金额的百分比）的预付款，但需要中标人委托银行出具预付款保函。预付款保函的担保金额一般与业主所付的预付款金额相等，该保函的主要作用是担保承包方按合同规定偿还业主已支付的全部预付款。如果由于中标人的责任（如中途毁约，中止工程等）而不能在规定的期限内从工程款中扣还全部预付款，则招标人有权凭保函向银行索取其担保金额作为补偿。

由于预付款将逐月从工程进度款中扣还，故预付款的担保金额也应随扣还后的余额而减少，承包人在通过银行开出这种保函时，应当在保函上写明这一点，在施工期间应按月或按季度从业主那里取得同意此保函减值的通知，送银行确认，也可凭业主付款账单写出保函减值通知书，取得业主和银行的共同确认。

工程维修保函(Maintenance Guarantee)。工程维修保函亦称质量保函。其主要作用是担保承包方对完工后的工程缺陷进行维修，通常为工程交接后的一年内。如果业主发现工程质量上的缺陷，则应通知承包商进行维护修理，若证明是承包商的责任，而承包商拒绝或无力维修，业主可凭保函向银行提取维修保函中的担保金额自己组织维修。维修保函的担保金额根据合同文件的规定办理，其有效期限与工程维修期相同（通常为一年），维修期从工程竣工验收合格之日开始计算。

在规定的维修期内，承包人圆满完成维修任务，或者该工程没有发生任何需要维修的缺陷，业主的工程师应签发维修合格证书，并将维修保函退还承包商。

临时进口物资税收保函。该保函用于担保承包商在工程竣工后，将免税临时进口的施工机具设备运出工程所在国，或照章纳税后在当地出售或转让。该保函提交工程所在国海关税收部门。其保函担保金额与该临时进口设备应课税金相等，有效期略长于施工期。保函期满前，临时进口设备运出该国境，可要求海关出证向税收部门索回保函，交银行注销。如设备已报损，有关管理部门出证后，方可索回保函。如果税务部门发现承包商擅自将该设备用于其它非免税项目，或私自在市场上出售，则可认为是承包商偷税、漏税行为。海关和税务部门有权凭该保函向银行提款，作为税金及罚款。

免税工程的进口物资税收保函。该保函作用是担保承包人将进口的材料设备全部用于其承包的免税工程。工程竣工后若有剩余材料，或纳税后就地出售，或运出该国或转移到另一项免税工程（后一种要延长保函有效期）。该保函担保金额与该物资应课税金额一致。有效期与工期也基本一致。在保函有效期满之前，承包商从业主处取得所有免税材料和设备用于该免税工程的证明文件，并出示给税收部门后，可退回该保函，交银行注销。

税收部门如发现承包商将免税进口的材料设备用于其它非免税工程，或上市销售，则将其视为承包人的偷税、漏税行为，可凭保函向银行提款以补税罚款。

开具银行保函的注意事项

认真审查标书、合同条款。银行保函的开立是以标书、合同为依据的。国际承包工程采用承发包方式，标书已由招标作出规定，如果要参加投标，就意味着接受标书的规定。故承包商在工程投标前，应对招标书中各类保函的要求进行认真分析研究，特别是担保金额是否过高，有效期是否过长，有无严重不合理之处，是否属于“首次索偿即付”保函等。同时，承包人还应调查业主的财力状况、资信情况、项目资金来源及可靠程度。对于私营项目来说，承包商在按业主要求提交各类货币履约保证书时，也应要求业主提供银行的付款保函或支付信用证明。对于政府工程，要考查该国政治、经济稳定性及工程资金来源可靠性，对要求带资承包或延期付款的项目，即使是政府项目也应坚持得到银行的付款保函或延期支付信用证。

保函应受哪国法律约束和解释的问题。一般来说，保函应以开具保函的银行所在国法律来约束和解释。但受益人往往要求按其本国的法律约束和解释。为此如果双方有争议，又互不让步，可以按国际商法或第三国法律解释。

尽可能拒绝“可转让”的保函。银行保函所担保的责任应限于承包商和业主之间，一般保函是不可转让的，但某些合同规定合同本身的权益就是可以转让的，那么与此合同有关的保函就有可能转让，但由此产生的风险较大，故应尽量避免接受这种“可转让”的保函。做为分包商应注意拒绝总承包商的如下要求：由分包商提供抵押金而用总承包商名义向业主开具保函。因为这可能造成总承包商在其它方面对业主违约而牵扯分包商，使分包商受到损失。

保函金额的加息条款。某些预付款保函要求偿还时加付利息，即按一定的利率，从收到预付款起至实际偿还日止来计算。如果要加付利息，则应事先确定何时、何地、以何种利率计算，应确定一个双方同意的、比较适当的固定利息率。而不要加列象“按商业企业利息率计”这样不明确的条文，以避免日后争议。

预付款保函递减条款。合同中应规定，保证金额随预付款扣还而递减，承包商要定期将递减值让业主签字承认后正式通知银行，这样既可以使保证金额与应付款额相符合，还可逐步降低保函手续费。该保函的生效日从承包人收到预付款日起生效，失效日期除明确规定某年某月某日外，还可加列预付款扣完为止，并以两者中先实现的日期为准。

担保银行的选择。国际承包工程标书合同中规定了开具银行保函的方式即直开或转开。直开即由一家有资信的一流银行直接开给业主，转开是指定当地一家银行，由这家银行转开给业主。中国公司开具银行保函应尽量由中国银行承担，中国银行是我国最主要的外汇专业银行，在国外设有分支机构，在国际上资信很好。如果直开保函可由中国银行直接开给业主；如果我国承包公司请求中国银行开具保函给业主所在国指定银行，再由该行开出给业主，这种转开保函要向两家银行交纳手续费和担保费。此外，某些标书或合同规定保函由当地银行或当地注册的外国银行开出，但未具体指明哪家银行时，承包商要选择一家担保条件不苛刻、资信好、收费合理、办事效率高的银行开出保函。在当地选择银行要征得业主的同意。

保函有效期的延期和到期及时撤销。保函到期后如果需要延长，应在到期前办理乎续。说明理由（理由要充分合理），明确延长的起止时间。保函到期如不办理撤销，仍承担被索偿的风险，且银行将继续收取担保费用。担保费用通常一年计收一次。即使保函在本日历年内只有一天时间，银行也要按整年计收担保费用（也有的银行按季度计收）。所以到期保函必须及时撤销。撤销的办理手续与申请手续一致（申请开出是信开或电开，撤销时形式一致）。

对“首次索偿即付”保函的相应措施。“首次索偿即付”保函，使受益人掌握绝对的主动权，在索偿有效期和担保金额内，只要受益人提出书面要求，银行必须无条件支付现金给受益人。而不必征求申请人的同意。这可能导致如下问题：即使申请人完全履行了义务，而受益人仍可无理索偿。故有人把这种保函称为“自杀性”保函。它是对受益人单方有利，而对申请人十分不利的保函，应尽量避免接受。但有时招标文件已规定了这种保函的格式。如果承包人投标就等于事先接受了这一规定，这时可以采取以下相应措施来减低风险：

对于“首次索偿即付”的具体内容要逐字句研究，尽可能规定书面索偿和付款之间有一定的间隔时间。以利于银行通知承包方，使其及时与受益人直接谈判，把双方事端解决在银行付款之前。

承包人可向保险公司就保函风险投保。并将保险费计入报价中（通常在大型项目投标中用）。承包人应与银行保持经常联系并搞好关系，使银行及时了解工程实际进展和承包商守约的情况。

如果发生了并非承包商违约，而业主凭“首次索偿即付”保函向银行提取保证金的情况，承包商应立即向有关仲裁庭或法院提出紧急申诉，请求法院暂时冻结保函，以防损失立即发生。有些国家的法律规定，在特殊情况下（如受益人弄虚作假），可以阻止银行付款。慑于承担法律责任，多数受益人（业主）不会有过份的索偿。

加强对保函的管理。许多公司承包项目很多，银行保函数量也多，却没有设置专人对保函进行专门管理，这容易延误时机和出事故。比如保函应该延期而未办现延期手续，受益人因耽心保函自动失效而趁期满前向银行索偿，造成损失。在实际工作中为了拿到项目，承包商往往急于申请开立保函，开后又往往容易忽视保函的延期、减额和撤销等事宜。所以，对外承包公司必须加强对保函的管理，建立台帐，由专人负责保函的清理和日常管理，把工程项目的进程与保函管理密切联系起来，以减少不必要的损失。