作者：陈志挺

来源：天九湾贸易金融

业务背景

某境外公司（以下简称AB）已持有被收购的目标公司某株式会社（以下简称NT）85%的普通股股份，其余的15%普通股股份由NT管理层持有。由于AB是一家中国背景的海外企业，如果在外部披露时,相关利益者被告知是一家中国企业成为NT的大股东，对NT的内部管理、企业文化、投资者关系以及上下游供应链关系都会有影响，甚至有可能会被NT的管理层架空。

为了避免上述不利情形，AB向日本某投资银行（以下简称IB）提出合作意向，由NT在2016年3月份定向发行20000股优先股，共计价值10亿日元，其中AB出资1亿日元，占有2000股优先股；IB出资9亿日元，占有18000股优先股。

这样一来，IB除了本身没有决策权，至少在股份总数上成为NT的第一大股东，并代表NT参与日常的管理事务，至于AB从旁协助，最后逐步在NT内部取得实际领导地位。当然上述大股东变更事项必须在日本年度财报披露截止时间（2016年3月31日）前处理完毕，否则就没有任何意义。

此外，由于涉及到NT实际控制权的转换，并非一朝一夕就可完成，因此上述各方在股东协议中规定，如果一切进展顺利，那么将由AB在3年后定向收购IB持有的全部优先股。否则，如果在3年内出现各方违约的情形，AB就将提前收购IB持有的全部优先股。在优先股收购完成后，AB将持有NT的100%优先股及85%普通股。

总而言之，无论是现在，还是3年后，AB在普通股数占比上并没有任何变化，即对NT控制权在实质上没有变化，变化的是现在NT发行的优先股，在3年后（或之前）被全部卖给了AB。

看似没有变化，实则隐藏着巧妙的公司并购策略。因为通过3年时间的融合，AB与NT的公司文化将融为一体，这对兼并公司与被兼并公司而言，明显是双赢的，但是看看其他很多海外并购案例，显得简单粗暴，最终沦为累赘。

业务分析

基于上述的业务背景，我们通过四个问句，展开对非融资性内保外贷是怎样助力境外隐蔽型收购的深度分析：

A.为什么不是由境内母公司直接出面进行跨境收购？

由AB出面兼并NT，主要在于它是境外注册企业，可以弱化中国企业的背景，即通过隐蔽性收购日本企业的方式来更好的打开当地市场。更进一步，母公司想要通过AB的跨境收购成功融入国际市场，必然面临跨文化间的阻碍。出于虚化中国元素的需要，母公司直接切断了与AB之间的直接或间接股权关系。

B.单独由AB实施跨境收购是否可行？

从IB这样的投资银行所处的战略合作者视角来看，AB的资信状况显然不令人满意。尽管AB目前财务业绩良好，但其之前提供的并购资金主要来源于银行贷款。IB担心在认购优先股后,历经几年沉浮，很多事情可能时过境迁,一旦AB在几年后由于各种原因没有能力购买其持有的优先股,那么IB投入的 9亿日元的资金、股东协议约定的每年10%回报以及配套的人力资本都可能有损失。

C.如何解决上述问题，是否可以由境内母公司直接进行跨境担保,提高AB的优先股认购能力？

(1)受制于《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引的限制。根据《跨境担保外汇管理规定》，外汇局按照真实、合规原则对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核并办理登记手续。如何进行程序性审核以及登记手续？

非融资性内保外贷比照操作指引中的内保外贷外汇管理的各个条例，其中内保外贷外汇登记部分罗列了非银行机构登记准入时需要的很多相关材料。很明显，这意味着如果是非银行机构（比如本案例的境内母公司）作为担保人，跨境担保的准入门槛相对银行作为担保人更高。

(2)境内母公司并非国际跨国大公司，没有拥有非凡的声誉，仅凭企业自身信用担保，显然是不行的，除非母公司在日本当地有可以抵押的物权。但是选择跨境物权抵押，同样要考虑《跨境担保外汇管理规定》及其操作指引中关于物权担保外汇管理的相关内容，比如“担保当事各方应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律法规和行业主管部门的规定”。

境内外物权法存在差异是常见的，跨境物权抵押处理不当，可能导致物财两空。即使抵押物有效设立，按照债权平等性原则，还是需要经过司法程序拍卖流程后，方能使IB实现债权。

按此途径，债权实现的路径曲折，IB显然难以接受。

D.既然境内母公司直接进行跨境担保存在困难，那么是否可以由境内银行间接进行跨境担保？

依据革新后的《跨境担保外汇管理规定》，境内银行进行跨境担保有以下三点境内母公司所没有的优势：

a.银行不再有对外担保指标限额，自行签订对外担保合同，而企业直接进行对外担保，在外汇局登记环节，还得核实“已办理且未了结的各项跨境担保余额”；

b.直接通过数据接口程序CPRS系统向外汇局资本项目信息系统报送内保外贷相关数据，无须到外汇局办理内保外贷签约登记以及进行程序性审核；

c.有效利用跨境担保新规中的一个突破点。《跨境担保外汇管理规定》剔除了原有的汇发[2010]39号文关于对外担保时被担保人与境内公司必须具有股权关系的限制性规定：“被担保人或受益人至少有一方应为境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构”。通过银行在实务中常用的保函或备用证作为跨境担保工具，由境内银行作为担保人，向境外受益人开立保函或备用证，境外并购平台作为被担保人，没有股权关系的境内母公司作为反担保人，一环扣一环，有效契合各方间的关系，各取所需，真正做到隐蔽性收购。

综上所述，目前由银行开立保函或备用证进行跨境担保达成隐蔽性收购正逢其时。

本案例就是如此运作的。IB要求中国母公司向境内某银行申请开立付款备用证，用于担保AB购买IB持有NT发行的优先股的行为，即一旦AB在约定的时间或事件后不购买IB持有的优先股，IB可以直接向境内某银行索赔。备用证项下的索赔程序是非常简单的，只要所提交的索赔单据与备用证相符，则按照备用证的独立性原则，见索即付，境内某银行将向IB支付上述款项。

因此，采用付款备用证的形式，可以最大限度的保障IB这样的受益人的利益。那么对于AB及其母公司是否不利呢？

风险分析

采用备用证形式作为跨境担保手段，仅仅是一种担保机制，并非可以预防各类不利因素甚至欺诈情形。最好的预防欺诈的手段，是建立在了解交易对手方的基础上。AB应该在备用证开立前，通过各种渠道对境外投资银行IB有所了解，如已了解到这家银行曾经出现过各类欺诈或不良行为，应否决与IB的合作；

对于备用证本身而言，银行需要对备用证内容做出审核，判断某些条款是否明显不利于境内某银行以及AB及其母公司？如有，则通过各方相互交涉，尽力修改不利条款，最后在风险可控的基础上，让境内母公司代表AB出函确认已知晓风险；

参照《跨境担保外汇管理操作指引》，担保当事各方是否做到了操作指引中要求的第四部分第三条内容，尤其是其中的第一点和第三点：“（一）签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源；（三）担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图”；

此外，需要向AB及其母公司确认备用证适用惯例或法律是否适合。如果所适用的国际惯例或法律及其仲裁规则，明显不利于AB及其母公司，在面临法律诉讼时，败诉的可能性极大。作为银行，一旦有国际诉讼，还面临着被诉讼或追偿的局面。因此在母公司的反担保部分，需要做到有效落实；

最后，对于上述内保外贷而言，银行得仔细核实本笔备用证项下担保的用途，做到有效识别备用证的类型。是否是特殊类型的交易？是否用于融资目的？虽然上述业务的最终目的是为了有效收购NT，但对于担保AB购买IB持有的优先股这一行为来说，没有涉及AB向IB融资提款或变相提款行为，不属于《跨境担保外汇管理操作指引》中规定的融资类特殊类型交易，无须按照融资性内保外贷的相关规定执行。否则，如果识别有误，尤其是未能识别上述指引提及的三类特殊交易类型，将会面临政策合规风险。