来源：银通智略

银行客户经理小夏最近碰到一件麻烦事，有个客户到该银行办理房产抵押贷款，小夏进行贷前审查时发现，该房产在房管部门登记的所有权在客户本人名下，但是据了解，该客户同时为离婚诉讼的被告，法院已将该房产判决给原告。小夏疑惑的是该房产所有权到底是否属于客户？

上述案例对银行而言并不少见。今年3月1日起正式实施的《物权法》司法解释值得面对此类案例的银行客户经理认真研读。新颁布的《物权法》司法解释对《物权法》有哪些进一步的明确和细化，对金融机构又有哪些影响，应该如何防范法律风险？笔者就此进行了梳理，供银行参考。

（一）“唯登记论”已成为历史

根据《物权法》第14条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第16条：不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”因此，不动产登记是判断不动产变动的根据。但是根据《物权法》司法解释第1条的规定，不动产物权登记的基础关系发生变化，如买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人可以提起民事诉讼，通过法院判决的方式改变不动产登记事项。同时第7条又对能够对物权变动产生法律效力的裁判文书进行缩限和进一步明确，即“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中做出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中做出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”，这些法律文件可以直接导致物权设立、变更、转让或者消灭。

不动产抵押是金融机构发放贷款的主要信贷模式，因此金融机构需要防范这一法律变化可能带来的风险：

一是客户经理进行贷前审查时，除需要到不动产登记机关查询登记情况外，还需要了解借款人、抵押人是否有涉及不动产变动的法律文书，可以通过询问当事人、走访居（村）委会和邻居，与当地法院建立信息共享机制等方式，第一时间了解不动产变动信息。

二是在相关借款、担保合同中明确，借款人和抵押人应承诺抵押物没有权属争议，如抵押物因法院裁判、仲裁裁决等法律文书导致不动产权属与登记簿所载不一致的，贷款人有权采取相应措施保护债权。同时，在贷款期限内，借款人或抵押人涉及不动产权属纠纷的，应及时通知贷款人等。

（二）预告登记效力受限制

《物权法》司法解释第4条规定，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，不发生物权效力。同时第5条明确，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，预告登记失效。因此，如不动产物权购买人放弃购买、未按期支付购房款等违约行为导致买卖合同被解除等，则金融机构已办理的该不动产的预告登记抵押将同时失效。

对于此项法律规定，金融机构可以采取以下风险防范措施：

一是金融机构办理预告登记抵押贷款业务，前提条件最好是预告登记权利人（购房人）已支付全部购房款，但一般购房人是按揭付款的，因此建议由开发商作为购房人的阶段性担保人。

二是在预告登记抵押贷款合同中明确，贷款发放后，预告登记权利人不得放弃债权，且自能够进行不动产登记之日，应及时通知贷款人办理房屋所有权抵押登记。预告登记的风险在于其仅是一项获得将来不动产设立、变更的请求权，这种请求权可能因为买卖合同等基础合同不存在而灭失，因此金融机构在登记事项成熟之际，要尽快将房屋预告抵押登记转为房屋所有权抵押登记，避免风险产生。

（三）动力转让对抗规则

根据司法解释第6条规定，转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为善意第三人，法院不予支持。也就是说，如果抵押人将未作抵押登记的动产转让给已经支付对价并占有该动产的第三人，金融机构主张撤销该转让行为的，法院不予支持。这一规定根据的是“物权优先债权”的法律原则，也是保护市场经济、促进商品流通的必然结果。

金融机构应该如何保护动产抵押权益？笔者认为可以通过办理抵押登记进行风险防范。根据《物权法》的规定，抵押权分为“登记设立”和“合同设立”。船舶、航空器、机动车和生产设备等抵押权为“合同设立”，即自抵押合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。因此金融机构在办理船舶、机动车等抵押时，应办理抵押登记手续，避免抵押动产被擅自转让导致债权受损。

（四）优先购买权的权利限制

《物权法》司法解释第6条对按份共有人的优先购买权进行了限制规定。首先，明确了两种情形不受按份共有人优先购买权限制，一是因继承、遗赠等原因发生权利变化的；二是按份共有人之间转让共有份额的。其次，对“同等条件”进行限定，即综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。最后，在优先购买权行使上，明确了转让人的通知义务，其他按份共有人的权利行使期限，以及多个按份共有人主张优先购买权的处理情形等。《物权法》司法解释这一规定，有利于化解优先购买权人和转让人转让份额的矛盾，促进物的转移和有效利用。

根据《物权法》第94条、第97条规定，按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权；处分共有的不动产或者动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人的同意，但共有人另有约定的除外。因此，按份共有人可以处分自己的共有份额，同时三分之二以上的按份共有人有权处分全部的共有财产。所以，实践中存在抵押人将其享有的不动产份额申请抵押贷款的情形，金融机构在处置抵押物时就面临其他按份共有人的处理问题。此种情況的风险防范措施有：

首先，查明按份共有人之间是否有处理共有财产的约定，如果没有约定，按份共有人可以将自己的财产份额进行抵押；其次，在处置抵押物时，按份共有人必须通知其他按份共有人；最后，其他按份共有人有优先购买权，但如果其放弃、未在行权期间，或者提出实质性变更要求的，丧失优先购买权。

（五）善意取得制度进一步细化

《物权法》第106条规定了善意取得制度，即无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，善意受让人取得该不动产或者动产的所有权的规定。《物权法》司法解释进行了进一步细化：首先，明确了善意受让人不知道转让人无处分权，且无重大过失的认定标准，如登记簿是否有出入，交易的对象、场所或者时机等是否符合交易习惯等。其次，明确了善意受让的时点，即依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。再次，明确了善意受让的合理价格，即根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况，参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定。最后，明确善意受让不得存在合同无效及欺诈、胁迫、乘人之危等法定可撤销情形。

《物权法》第106条还明确，当事人善意取得其他物权的，也适用善意取得制度。也就是说金融机构善意取得担保物权，即使该担保物不属于担保人所有，金融机构也可以依法实现担保物权，以保全债权。那么，金融机构如何适用该制度保护自己的权益？

一是查登记。查看担保物所有权人在登记机构记载是否一致。

二是签合同。签订担保合同，对有关权利义务、交易事项进行明确。

三是办手续。建议对担保物都办理抵（质）押登记（对抗其他善意债权人），如果是动产质押的，依法交付相关质押物。

四是做公证。可以通过办理公证的方式对担保行为的真实性、合法性进行证明。

注：本文摘自银通智略报告《银行风险管控实务》（2016年7月）