从实质意义上讲，“借新还旧”并不是一种贷款产品，而是作为商业银行信贷管理的一种方式，其含义在理论界历来就有争议，有专家认为“借新还旧”即是指在原贷款到期未归还时，原借款合同的当事人之间又签订新的借款合同并约定以新借款项来偿还部分或全部旧贷款。但笔者认为，“借新还旧”的含义可作狭义和广义区分，上述观点仅属于狭义上的“借新还旧”，从银行信贷实务角度理解“借新还旧”应当是广义的，即“借新还旧”还应该包括原借款人借入新款项归还尚未到期的旧贷款、新借款人借入新款项归还旧借款人的旧贷款，如贵州红花岗农商行“遵诚贷”“特息贷”等贷款管理规定。

不管是狭义上的还是广义上的“借新还旧”，其法律效力一直倍受银行、借款人以及担保人的关注，因为它不仅仅影响新签订借款合同的效力，也涉及到新担保合同的效力。笔者认为，从法律上看，新贷和旧贷是两个不同的法律关系，只要新贷行为是借贷双方的真实意思表示且无法律法规禁止之情形则合法有效，新贷之所以能使旧贷债权债务关系消灭正是基于新贷的合法有效性，否则旧贷依然存续，便更不涉及“借新还旧”的法律效力问题。根据中国人民银行印发的《不良贷款认定暂行办法》(银发〔2000〕303号)第九条、银监会印发的《贷款风险分类指引》(银监发〔 2007〕54号)第十条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条的规定，“借新还旧”贷款的合法性得到了肯定，即只要“借新还旧”确实是当事人的真实意思表示且不存在法律法规所禁止的情形，应当认定该“借新还旧”行为合法有效。

对于红花岗农商行来说， 无论是“遵诚贷”还是“特息贷”本质上均属于广义上的“借新还旧”贷款管理方式，在实践过程中均存在诸多法律风险。笔者仅以“借新还旧”的实际操作为出发点，浅谈“借新还旧”信贷业务中新贷担保责任免除的四种法律风险及防范。

(一)原保证人未重新签协议而免除保证责任

在红花岗农商行办理保证类信贷业务实践中，由于公司法人主体不规范、管理体制不健全等客观因素，具体操作时通常要求公司法定代表人、实际控制人、股东及配偶、其他家庭成员或者关联人员等签订无限连带责任承诺书和还款承诺书，即要求以上人员对原贷款承担连带保证责任。但若原贷款存续期间，公司实际控制人、法定代表人、股东或者其他关联人已发生变更或者离婚等法定事实，在办理“遵诚贷”等借新还旧贷款时，容易忽略要求原公司实际控制人、法定代表人、股东及配偶、其他家庭成员或者关联人员等重新签订书面保证合同或协议，从而导致原贷款的保证人解除其保证责任。

对此，笔者建议，在报批“借新还旧”贷款时须提供原贷款的全部资料，审查审批人员应主动询问经办人原保证担保的具体情况，以便理清原贷款的保证人关系脉络，并要求这些保证人对新贷款继续承担保证责任，重新签订保证合同或协议;对原保证人不愿意继续对新贷承担保证责任的，应及时采取诉讼或仲裁等措施要求保证人承担保证责任，慎重采取“借新还旧”的操作方式，以免造成银行的合法权益受到损失。

(二)新保证人不知道“借新还旧”事实而免除保证责任

在诉讼实践中，保证人经常以不知道借款真实用途、借款人和贷款人串通骗取其提供保证为由向法院提出免除保证责任的请求。根据《担保法》及其司法解释规定，保证人知道或者应当知道“借新还旧”事实，或者借款人能够证明保证人知道贷款是用于“借新还旧”的，保证人应当承担保证责任。理由是，因为保证人明知“借新还旧”事实仍然愿意提供担保的，不存在对保证人的欺诈，保证合同有效，保证人应当承担保证责任。但是，若旧贷无保证人或者旧贷与新贷的保证人不是同一人的，新贷的保证人如果不知道“借新还旧”事实，则保证人是否对信贷承担保证责任呢?

在司法实践、律师界和法学界中，众多法官、律师和学者均认为在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人属于“借新还旧”的，保证人不承担民事责任。因为在这种情况下的“借新还旧”，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途、未征得保证人的同意，而且保证人承担保证的可能是一笔呆帐。原本就不能收回的贷款，还让保证人保证，明显对保证人不公，让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。对该情形，应按照担保法司法解释第三十九条第一款的规定处理，即“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道除外，保证人不承担民事责任”。

因此， 笔者认为在办理“借新还旧”之前，经办人员须要求保证人对“借新还旧”的事实已充分了解作出声明或承诺，在新签订的主合同中贷款用途处须以加粗字体注明借新还旧，同时保证合同中增加有关保证人认可“借新还旧”事实的条款，以便于银行在向法院主张保证人知晓“借新还旧”的事实时进行举证。

(三)抵押人进入破产程序后清算组申请撤销抵押行为

鉴于目前整体经济下行的严峻形势，部分公司法人的经营陷入困境，最终选择以各种不同方式退出经济市场。破产清算是我国公司法人主体退出市场的一个法定程序，破产法第35条明确规定：“在人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内，对原来没有财产担保的债务提供财产担保，清算组有权追回财产，一同纳入破产财产。”因此，在办理“借新还旧”时以借款人或第三人自身财产设定抵押，且办理“借新还旧”手续的时间发生在抵押人破产宣告前六个月内的，该抵押行为有可能被清算组申请法院撤销。因为，当抵押权人善意取得的优先受偿权与清算组申请撤销抵押权存在冲突时相关法律及司法解释没有进一步的规定，为法官留下较大的自由裁量空间，对银行来说仍存在抵押权被撤销的风险。

虽然目前在农商行所处的现实经营环境中，破产清算的公司企业鲜有所见，但笔者认为，在办理“借新还旧”之前调查人员仍须认真了解抵押人的经营状况，对资不抵债的抵押人所提供的抵押物建议不予以接受，特别对外地经营已频临破产的企业提供自有资产作抵押的，申请办理“借新还旧”时须充分考虑抵押行为被撤销的风险。

(四)登记在先的抵押权变成登记在后的抵押权

根据我国担保法、物权法及司法解释的规定，抵押人可以就同一产权同时抵押给两个或两个以上债权人，在先抵押登记的债权人优于在后登记的债权人受偿。笔者认为，从法律关系讲，在采取“借新还旧”后，新贷使旧贷债权债务消灭，旧贷的担保关系即解除，并重新确立新贷债权债务关系和新的担保关系。因此，在办理“借新还旧”贷款后，原抵押合同解除，新抵押的合同就有可能由登记在先的抵押变成登记在后的抵押，从而产生优先受偿权丧失的风险。

尽管实际操作过程中，遵义地区甚至其他地方的一些抵押登记部门一般对一项产权同时为多个债权作抵押的，不予以办理抵押登记。但在其他经济发达地区如上海、广州等地，抵押登记操作细则相对比较完善，一物多抵并不少见，办理“借新还旧”贷款导致登记在先的抵押变成登记在后的抵押。实际操作中红花岗农商行也接受其他外地的抵押物为红花岗农商行债权提供担保，故办理“借新还旧”时抵押登记的经办人员须重点核实清楚抵押人所提供的抵押物在登记部门的抵押登记情况，防止新抵押的合同由在先登记抵押变成在后登记抵押，从而产生优先受偿权丧失的风险。

总而言之，“借新还旧”贷款存在着各种法律风险，担保责任的免除仅仅是其中之一。各银行金融机构办理“借新还旧”都是因为该笔贷款的第一还款来源出现不同程度风险之后所采取的一种管理手段，因此，在具体操作过程中更应该避免因“借新还旧”的办理而导致第二还款来源(担保)出现更大风险，甚至丧失第二还款来源。