保全程序中担保的提供与担保数额的确定

——《民事诉讼法》司法解释第152条的意义及其解释适用

刘君博*

刘君博，中央财经大学法学院讲师，法学博士。

摘要　在保全制度的司法实践中，存在某些法院以担保的提供取代对申请保全要件的审查等问题。这些问题由司法资源分配、利益平衡、风险规避等多重复杂的因素而生。《民事诉讼法》司法解释第152条可视为应对这些问题的一种解决方案。作为有关第152条适用于审查保全申请的解释，应从保全的制度目的出发，按照类型化的方法，对于法院决定是否责令提供担保及担保数额多少的裁量权予以适当的分配和规范。

关键词　保全　提供担保　担保数额　要件审查 

2012年修订的《民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）除原有的财产保全之外，还对行为保全作出规定。至此，我国民事诉讼制度已大体上建构了对应于大陆法系国家保全程序“假扣押”、“假处分”（包括确保性假处分、暂时状态假处分和履行性假处分）的临时性救济措施体系。以最新的民诉法所建构的保全制度体系为基础，2015年最高法院发布的《民事诉讼法》司法解释（以下简称《民诉法解释》）鲜明地表现出对申请人与被申请人的利益均予以衡平保护的立场。相对于此前的司法解释，《民诉法解释》对保全制度的发展主要体现在如下方面：以类型化的担保数额自由裁量原则取代全额担保原则（第152条）、规范财产保全中被申请人提供反担保的程序要件（第167条），从而降低了申请保全的担保门槛；增加裁判文书生效后执行前保全作为独立的保全种类，进一步完善保全制度体系（第163条）；规范诉前、一审、二审以及再审程序中续保或采取保全措施的衔接程序，消减保全执行程序的拖沓（第160-162条）；增加解除保全作为执行救济程序，加强对被申请人和案外人的利益保护（第166条）。整体而言，《民诉法解释》延续了最高人民法院此前零散发布的司法解释、批复和公报案例的一贯立场，即尽量降低利害关系人或当事人申请保全的门槛，在与被申请人利益取得平衡的同时，努力促进保全制度充分发挥作用。

一、关注《民诉法解释》第152条

在《民诉法解释》“保全和先予执行”部分，引人注目的变化之一莫过于以第152条取代了1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第98条的规定。据权威的解说书说明，之所以设置第152条，主要是因为《民诉意见》第98条既未在司法实践中得到各地法院的严格执行，又在规范层面抬高了保全的担保门槛、不利于对保全申请人利益的保护。〔1〕

申请保全（包括诉前和诉讼保全）的要件审查与提供担保之间存在着某种紧张关系，对于民诉法学界和司法实务界一直是个难点问题。在1982年民诉法（试行）中，申请诉讼保全与提供担保分别规定在第92条和第94条；1991年民诉法在新增诉前保全的同时，也将提供担保的要求与诉讼保全和诉前保全分别“绑定”。在处理保全申请的司法实践中，由于缺乏有关审查程序和具体要件的规定，各地法院的实务操作始终在“规避风险”与“申请人利益”保护两种价值取向之间徘徊。《民诉意见》第98条有关“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”规定究竟应当在何种规范条件下适用等问题也一直未得到澄清。在此背景下，从《民诉意见》第98条到《民诉法解释》第152条的发展，首先意味着一种观念的宣示，即有关提供担保的定位和解释应当回归民诉法第100条和第101条所确定的规范要件，而不得随意做扩张解释。其次，第152条并非孤立的存在，对其理解和适用应当立足于《民诉法解释》对保全制度有新的发展这个语境。最后，第152条所规定的“书面通知”赋予了一种程序的形式或外观，该条文的类型化结构还表明其试图整合有关提供担保的规范与要件审查之间的关系。

二、提供担保与保全要件审查的规范和实践

民诉法第100条第1款规定，当事人于诉讼中申请财产保全或行为保全，需要满足“可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要件；对于提供担保的要求而言，第2款则规定“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保”。第101条第1款就利害关系人申请诉前保全所设定的要件为“情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”；利害关系人申请诉前保全的，“申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”立足于法律文本的文义解释，应当说民诉法对于诉讼保全和诉前保全申请要件和提供担保要求的规定都是清晰明确的。对于诉讼保全而言，当事人申请诉讼中财产保全，需要向法院举证说明存在因当事人一方的行为或者其他原因使得判决难以执行的可能性；〔２〕申请诉中行为保全，则需要向法院证明存在因当事人一方的行为或者其他原因造成另一方当事人其他损害的可能性。至于提供担保则属于法院的自由裁量事项，即法院既“可以责令”提供担保，也可以不责令提供。对于诉前保全，利害关系人不论申请诉前财产保全还是诉前行为保全，均需要证明存在可能造成其合法权益受到难以弥补损害的紧急情况；提供担保对于诉前保全而言则为必备条件。仅从制度文本分析，我国现行民诉法对申请保全要件审查以及提供担保的要求与德、日等大陆法系国家并无明显区别，尤其对诉讼保全而言，提供担保属于法院的裁量事项并非申请保全的必备要件。〔３〕《民诉意见》第98条在此基础上，进一步规定“在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。即申请诉前保全的利害关系人需要向法院提供相当于请求保全数额的等额担保；申请诉讼保全的，在法院责令提供担保的前提下，申请人也应当提供等额担保。换言之，在制度层面上，提供相当于请求保全数额的等额担保对于诉讼保全而言一直是法院的裁量事项；对于诉前保全而言则为必备要件。

与制度规范形成鲜明对照的是，在长期以来的司法实践中，申请保全的要件审查与提供担保之间却存在着一种本末倒置的现象：即不论是申请的是诉前保全亦或诉讼保全，法院对申请保全的必要性、风险性等要件几乎不予审查，却往往把提供担保视为作出保全裁定审查的唯一条件。〔４〕以“富士康公司诉记者案”为例，根据部分媒体的报道：因不满一篇有关员工“超时加班”问题的报道，富士康下属鸿富锦精密工业（深圳）有限公司（以下简称“鸿富锦”）以名誉侵权纠纷为由起诉《第一财经日报》及其编委翁宝、报社记者王佑索赔3000万元；深圳市中级法院2006年7月10日向王佑和翁宝分别发出“深中法民一初字第23号”和“深中法民一初字第24号”民事裁定书，裁定“冻结被告王佑银行存款、股权，查封、扣押被告其他可供执行的财产（以上查封、冻结以2000万元人民币为限）”，“冻结被告翁宝银行存款、股权，查封、扣押被告其他可供执行的财产（以上查封、冻结以1000万元人民币为限）”。后二人在上海、广州等地的房产、车辆和存款被法院查封和冻结。〔５〕此案一出即在法学界、新闻界引起广泛关注，虽然最后因鸿富锦公司变更诉讼请求、法院裁定解除保全，鸿富锦公司又与《第一财经日报》达成和解协议撤诉而宣告终结，但此案反映出我国申请保全要件审查实际上被提供担保要求所替代的问题一直存在于司法实践之中。〔６〕从新闻媒体中披露的民事裁定书所使用的案号和主文判断，两份裁定书均为针对申请诉讼财产保全作出。根据媒体报道的案件情况，两被告是否为适格当事人存疑，且并无隐匿转移财产的可能；就原告所提的3000万索赔这一诉讼请求而言，得到判决支持的可能性也明显不大。在此情形下，法院仍然作出财产保全的裁定，唯一可能的理由就是原告作为保全申请人提供了等额担保。由于保全申请要件审查的虚置，致使司法实践中各种明显无理由的诉前或诉讼保全被提起，申请人通过采取保全措施向被申请人不当施压，试图达到某些与保全制度预设不符的目的。值得注意的是，一方面提供担保的要求可以使法院有效地避免风险承担，因一旦出现问题被申请人可以向申请人主张因保全错误引起的损害赔偿；另一方面，保全措施的采取也可能促使当事人达成和解、撤诉，进而提高“调撤率”。因此，部分法院在实务中并不一概排斥申请人基于保障生效裁判执行或防止产生难以弥补损害以外的目的申请保全。保全制度的实际运用在某些情况下过于向有利于申请人而不利于被申请人的方向倾斜。

但在另一方面，只要法院责令提供担保，《民诉意见》第98条关于“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”的规定又造成了符合民诉法第100条和101条所规定之申请保全要件的申请人不得不面对“保全不难担保难”的现实困境。因为“相当于”经常被严格解释为“等于或大于”申请人请求保全的数额，申请人面对极大的担保负担，有时甚至不得不放弃保全申请。这也带来保全制度的运用过份有利于被申请人、而对申请人的利益保护则不足的问题。为了解决这个问题，近年来各地法院开始出台各种司法文件，以便“突破”有关全额担保的一般性要求。这种时而过于向一方、时而又过于向另一方当事人倾斜的制度运用，显然未能在双方当事人的利益之间做到平衡的保护。这种状况构成了《民诉法解释》第152条出台的背景，也是该条款在理解和适用时的一个着眼点。

三、保全担保“错位”的成因与第152条的现实意义

自1991年民诉法实施以来，对于审查保全申请的司法实务中不区分诉前与诉讼保全，一律将提供担保作为必备要件、以及要求提供担保的数额偏高等问题，学界主流观点一直持批评立场。〔７〕在这些观点中，相对稳健的建议主张应将提供担保的数额交由法院自由裁量，诉前保全在例外情形之下也可不提供担保。部分中青年学者则直言，参照各国的立法例，民诉法不应再将“提供担保”作为申请诉讼保全、乃至诉前保全的必备要件，回归其作为法院裁量事项的基本定位；至于担保数额则应以“可能因申请错误而给被申请人造成的损失为限”。应当说，学界主流观点所提出的建议基本上立足于德、日、英、美等不同国家的立法例和司法实践经验，既遵循了基本的程序法理，也符合保全制度作为临时性救济程序的性质和定位，笔者大体赞同。不仅如此，从来自司法实务界人士的观点看，应当说对于降低申请保全的“担保门槛”，综合胜诉可能性、案件性质、原被告经济情况等具体要件审查保全申请也是有一定共识的。〔８〕这就出现了一个令人费解的现象：一个在法律制度的规范上有据可循，学界和司法实务界已经大致形成的共识，为何却迟迟不能促进司法实践的改变？

部分法院之所以放弃早在1982年民诉法（试行）就赋予其在诉讼保全审查中对当事人是否需要提供担保的裁量权，主要是基于以下原因：首先，保全错误给当事人造成损失，甚至可能引起国家赔偿的请求，如何回避由此而产生的风险是法院必须要考虑的事项之一。要求当事人一律提供担保，可以最大限度地避免因保全错误而给法院带来的风险。其次，提供担保之所以能够取代其他要件而成为审查保全申请时几乎“唯一”的考量因素，是因为其判断标准清晰、明确。在民商事案件受案量急剧增长、“案多人少”的背景下，要求提供担保能够最大限度地减轻法官进行申请保全审查的工作量，而且标准统一。再次，有学者已经指出，慑于法院裁判的影响力，保全制度往往会产生促使诉讼尽早结束的功能。〔９〕即使放弃申请保全的要件审查可能会导致部分当事人恶意利用保全制度，却能因此促使双方当事人尽快达成和解进而撤诉或以调解的方式结案，这更是受制于量化考核的我国法官所乐见其成的。最后，并非不重要的是，《民诉意见》第98条有关责令担保就必须全额担保的规定实际上大幅度地压缩了法官的裁量空间：即法官只能在责令提供全额担保和不责令担保之间做选择，前者自然成为法官基于前三项理由之下的唯一选择。

司法实践累积多年下来，可说是已基本上形成保全制度司法运行的某种“均衡”状态：事实上提供担保成为审查保全的唯一“要件”，通过对担保数额及方式的严格审查抬高申请保全的门槛，可以控制保全案件的数量；通过设置相对无效的救济程序，能够提高跨过担保门槛的保全成功率；通过低效率的执行措施消减保全执行的法律效果，进而又可降低当事人申请保全的预期。最高法院以《民诉法解释》第152条取代《民诉意见》第98条，为打破前述保全制度低水平的司法运行“均衡”状态提供了一个重大的契机。第152条所具有的积极意义可从其条文内容进行初步解读。

其一，第152条第1款明确了在诉前和诉讼保全中“责令”申请人提供担保的，法院应当书面通知。该项规定一方面意味着在申请诉讼保全审查过程中，法院必须以法定的书面形式向申请人告知其提供担保的数额乃至方式。“书面通知”的形式要求把法院确定的提供担保要求、数额和形式外观化，使得当事人可以据此做好相关准备，也可以对法院的担保要求形成制约。另一方面，“应当书面通知”也明确了法院的职责，若法院未以书面形式通知当事人提供担保，则不得以未提供担保为由驳回当事人的保全申请。因此，第152条第1款实际上是以“书面通知”的形式限制法院责令当事人提供担保的随意性，促使法院行使诉讼保全中担保要求的自由裁量权。

其二，相较于《民诉意见》第98条的统一规定，第152条第2款和第3款实际上确立了提供担保数额及方式的类型化判断标准。其中，第2款针对申请诉前保全，进一步重申“应当提供担保”，对于申请诉前财产保全的，“应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”第3款规定，在依申请或法院职权采取诉讼保全情况下，当事人是否提供担保以及提供担保的数额均由法院根据案件的具体情况决定。这意味着法官在诉讼保全中就是否责令提供担保进行裁量后，仍对提供担保的数额及方式拥有裁量权。

其三，第152条确立以申请保全必要性和风险性判断为基础的要件审查标准。除申请诉前财产保全之外，申请诉前行为保全、申请诉讼财产和行为保全均要求法院“根据案件的具体情况”决定是否提供担保及担保数额。这表明《民诉法解释》明确要求法院改变单纯以提供担保作为审查保全申请“唯一要件”的实务操作，申请保全的必要性和风险性判断应当结合起来予以综合考量。

四、申请保全要件审查的新标准

通过前文的介绍不难发现，《民诉法解释》第152条希冀通过回归民诉法第100条和101条的规范目的，力图重构结合申请保全必要性和风险性判断的要件审查标准。但这种希冀能否实现则有赖于其解释与适用能否在确立清晰、简明的要件审查标准的同时，平衡申请人与被申请人的利益保护，降低保全错误可能带来的风险。在民诉法相关规定和《民诉法解释》第152条的框架之下，申请保全的要件审查其实可以区分为三个层次进行：第一个层次为利害关系人或当事人申请保全的必要性审查；第二个层次为是否需要提供担保的裁量；第三个层次为提供担保数额及方式的裁量。在这三者之间，第一个层次是必须要进行的审查；在申请保全必要性审查完成的基础上，再由法院裁量是否需要通过责令提供担保、提供多少担保、提供何种形式的担保来补充必要性审查判断的不充分。虽然保全措施的采取在客观上可能会发挥促进当事人和解、加快诉讼进程的功能，但必须指出的这并非是保全制度应有的目的预设，而仅为附带性效果。不能以此为由倒置利害关系人或当事人申请保全要件审查的顺序。

（一）申请保全的必要性审查

民诉法第100条和第101条对申请诉讼和诉前保全的要件做出的规定，除了要求申请人应为利害关系人或当事人、应当以特定方式向有管辖权的法院提出等形式要件外，申请诉讼保全和诉前保全的实质性要件略有不同。

当事人申请诉讼财产保全的，首先应以向法院提出了合法的起诉为前提，同时，应当提出含有给付内容的诉讼请求。如当事人仅向法院请求解除婚姻关系，而未请求分割共同财产，则应当认定为其未提出具有给付内容的诉讼请求，自然也不存在申请保全的必要性。其次，当事人应当向法院证明存在因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行的可能性，即法院有无采取保全措施的必要。法院应当依据当事人提交的材料判断其胜诉可能性，若可以认定当事人并无无胜诉可能性，则可以考虑直接驳回其申请；若认为当事人存在胜诉可能性，则需要再判断是否存在使得判决难以执行的具体情形，如隐匿、转移财产等。如果前述必要性审查均能得出大致肯定的判断，则可以考虑视具体情况不要求当事人提供担保；相反，则需要责令当事人提供担保并进一步判断提供担保的数额和形式。

当事人申请诉讼行为保全的，在提出了含有给付内容的诉讼请求的同时，还需要向法院证明存在因当事人一方的行为或者其他原因造成当事人其他损害的可能性。此时的必要性审查可以考虑参照最高人民法院此前发布的有关诉前停止侵害知识产权等权利的司法解释，逐次审查行为保全申请人的胜诉可能性、采取保全措施对遏制损害的必要性、是否损害社会公共利益等要件。〔1０〕根据已有的司法实务经验总结，在申请行为保全的案件中，被申请人一般不存在逃避执行的问题。因此，法院在审查诉讼行为保全申请时一般应当组织对申请人、被申请人双方的询问或听证程序，贯彻对审性和言辞辩论原则。〔1１〕在完成必要性判断的基础上，需要注意的是申请行为保全中提供担保的要求是为了防范因命令或禁止被申请人为特定行为而产生的损失，这种损失具有不确定性。因此，提供担保与否实际上与保全措施采取的必要性之间并无补充关系，而是独立的发挥作用。如当事人系在家事纠纷、人格权纠纷等案件申请诉讼行为保全，则法院只需审查采取保全措施的必要性是否存在，如果必要性判断不充分，也不能通过要求当事人以提供担保的方式补强必要性判断；反之，如当事人系在知识产权纠纷、反垄断纠纷等案件中申请诉讼行为保全，则法院一般审查认为已经具备采取保全措施必要性的基础上，仍需要求申请人提供担保以防范不可预知的损失和风险。

在利害关系人申请诉前保全的情况下，因为利害关系人尚未提起诉讼，法院无法依据其提出的诉状、证据清单等材料进行胜诉可能性的预估；只能依据利害关系人提交的保全申请和情况说明，判断是否存在紧急情况，不立即采取保全措施将会使其合法权益遭受难以弥补的损害。这里同样要区分诉前财产保全和诉中财产保全进行讨论。利害关系人申请诉前财产保全的，在奉行密行性原则的前提下法院甚至很难作出大致的必要性判断。在民诉法第101条和《民诉法解释》第152条第2款已经规定必须提供担保的前提下，此时应当遵循提供全额担保的原则性要求。利害关系人申请诉前行为保全的，按照此前最高院相关司法解释的规定，法院通过贯彻对审性原则实际上是可以作出较为准确的保全必要性判断。在此情形，提供担保虽为先决条件，但法院仍可以根据案件的性质、类型，决定担保的数额和形式。

（二）提供担保的裁量标准

在诉前保全的审查程序中，提供担保属于法定的先决要件，不存在由法院自由裁量的空间；法院只能裁量要求利害关系人提供担保的数额和方式。因此，这里暂不讨论涉及诉前保全的内容。在法院已经完成对诉讼财产保全和诉讼行为保全必要性的基础上，对于是否需要责令当事人提供担保可区分以下类型予以各别的讨论。

首先，申请人为国家机关、银行、非银行金融机构、大型国有企业等法人的，可不责令其提出担保。提供担保的主要功能在于防范保全错误产生的风险，在申请人自身不存在履行不能风险的情况下，要求其提供担保并无实益。〔1２〕其次，对于申请诉讼行为保全的案件而言，提供担保系一项独立的审查要件，不具有弥补必要性判断不足的功能。因此，如前所述，在涉及申请诉讼行为保全的案件中，应当主要依据案件性质、类型判断是否应当提供担保。家事纠纷、人格权纠纷等案件中的诉讼行为保全无需提供担保。最后，对于申请诉讼财产保全的案件而言，则可以分别视申请保全必要性审查的判断程度、案件性质和类型、原被告之间的经济情况等因素，决定是否应当责令申请人提供担保。诉讼财产保全案件中的担保提供主要发挥补充必要性判断不足的作用。在司法实践中，大量的诉讼财产保全申请均属于当事人在起诉的同时向法院提出并要求法院向被告延迟送达起诉状直至财产保全裁定执行完毕。在此情形下，法官只能依据申请人单方提供的申请书、起诉状和证据清单等资料进行保全审查。因此，法官在此类诉讼财产保全案件中作出的胜诉可能性预估和保全必要性判断往往更加依赖于低风险性判断的支撑，法院一般均需责令申请人提供担保。

（三）提供担保数额及方式的裁量标准

民诉法要求申请诉前保全的案件一律提供担保。《民诉法解释》第152条第2款中句的规定，利害关系人申请诉前财产保全的，原则上应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，法院可以酌情处理。按照对司法解释的权威解读，原则上要求诉前财产保全的申请人提供全额担保是因为在没有提起诉讼情况下，出现风险的可能性较高。〔1３〕这也意味着即使满足作出保全裁定的紧迫性要件，提供全额担保仍是原则性要求。“情况特殊”只能限定解释为在利害关系人提供全额担保确有困难的情形下，〔1４〕法院可以准许申请人以信用担保或组合担保的方式提供担保。

需要注意的是，司法实务中的诉前财产保全与诉讼财产保全之间存在较大的转化空间。依照严格的文义解释，诉前财产保全应当仅限于利害关系人在未向法院递交起诉状之前所为的申请保全行为；倘若特定民事主体同时向法院提交起诉状和保全申请书，又或者在提交起诉状之后、案件受理前提出保全申请，则应理解为诉讼保全。〔1５〕在司法实践中，各地法院受理诉讼财产保全案件的数量一般高于诉前财产保全案件。造成此种现象的原因一方面可以由制度规范层面申请诉前财产保全的要件更为严苛而当然推出；另一方面，当事人和法院就适用诉前的还是诉讼中的财产保全存在着较大的操作空间，即只要保全对象属于受诉法院管辖范围，当事人都会在起诉的同时向法院提出保全申请，各地法院的立案庭旨在减轻保全申请审查负担的主观意愿，也进一步促使诉前财产保全向诉讼财产保全的转换。在此背景下，更应坚持要求利害关系人提供全额担保的原则性规定。仅在利害关系人确实受制于管辖制度要求、紧迫性限制等情形而无法将诉前财产保全转换为诉讼财产保全时，法院才应考虑是否存在特殊情况，准许利害关系人以信用担保或者组合担保等灵活方式提供担保。

《民诉法解释》第152条第2款后段的规定，“申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。”与诉前财产保全的情形不同，在此前的司法实践中，利害关系人申请诉前行为保全的比例一般高于申请诉前行为保全。〔1６〕这是因为针对专利权、商标权侵权纠纷，最高法院早在2001年和2002年就分别出台了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，均为针对知识产权纠纷案件诉前行为保全的司法解释。故很多案件虽然名为诉前行为保全，但主要的审查工作均为知识产权审判庭法官完成。正如前文在讨论申请诉前行为保全必要性审查部分中所述，在知识产权纠纷、反垄断纠纷等案件中，法院可基于保全对象可能造成的损害额度确定担保金额；由于损失和风险的不可预知性，一般应要求申请人提供全额担保甚至一定比例的超额担保，必要时还可以追加担保。〔17〕在家事纠纷、人格权纠纷等案件中，法院可视情况以法律援助的形式要求第三方为申请人提供免费信用担保。〔18〕但法院不得突破民诉法第101条和《民诉法解释》第152条第2款的规定，直接免除申请人提供担保的责任。

按照《民诉法解释》第152条第3款的规定，“在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。”对司法实践中数量最多的诉讼财产保全而言，在法院已经责令当事人提供担保的前提下，担保数额及方式应主要依照可能对被申请人造成的损失来确定。各地司法实践中所主张的10％—30％担保数额标准大抵从此而来。但既有研究尚未言明如何预估对被申请人可能造成的损失。就财产保全而言，保全对象主要为被申请人的财产或涉诉标的物，可能为金钱、有价证券、特殊动产、不动产以及财产性权利。通过检索和收集各地法院对以“因申请诉前财产保全损害赔偿责任纠纷”和“因申请诉中财产保全损害赔偿责任纠纷”为案由作出的生效裁判，不难推断出法院对于因保全错误造成财产损失额度的计算标准：如果保全对象为金钱或现金账户，则可能造成损失一般按照同期银行贷款利率计算，通常不会超过10%；如果保全对象为特殊动产或不动产，则可能造成的损失通常为利用该特殊动产或不动产所产生的收益或者影响以保全标的物为交易对象而生的违约金。〔19〕比较难以合理预估的一般是股票等有价证券，特别对于上市流通股而言，其价值波动较大，在损害赔偿纠纷中也容易引起争议。〔20〕因此，很多法院在对申请人提供的财产保全线索进行释明时，往往会尽量避免对股票等有价证券采取保全措施。除了以可能造成的实际损失预估担保数额外，实务中法院也应综合考量申请人所提供的担保方式、担保标的物的变现效率来适当调整担保数额的标准。

此外，申请诉讼行为保全提供担保的数额也应当根据案件的具体情况而定。在诉讼行为保全中，提供担保与否、提供担保的数额和形式均可以由法院依据案件的具体情况而定。诉讼中行为保全审查判断的材料基础更为丰富，法院可以在充分考量保全必要性、风险性，当事人之间利益平衡等因素的基础上确定提供担保的数额及方式。

《民诉法解释》在实质意义上作为《民事诉讼法》的重要组成部分，其基本目标是解释和澄清民事诉讼程序各个环节中的基本问题。应当说，《民诉法解释》第152条对保全担保的规定抓住了关键所在，有助于打破保全制度目前在司法实践中的“低水平均衡”的运行状态。这一司法解释条款立足于民诉法第100条和第101条的规范目的，通过赋予法院对提供担保及担保数额和方式确定的裁量权方式实现申请保全审查要件的充实化，进而降低保全担保的门槛，平衡申请人和被申请人的利益保护，最大限度发挥保全制度应有的制度功能。制度设计和解释只是程序运作的端倪，保全制度的司法运行能否实现预设的高水平均衡仍然有赖于法院内部司法资源的分配与投入、组织架构的改进、保全制度其他程序环节的完善等多重因素的配合。

〔1〕沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第454页。

〔2〕作为程序事项，当事人或利害关系人一般都有必要向法院就申请保全存在相应要件的事实提供证据，但只要法院大致相信要件事实有可能存在即可，即应当达到的证明标准为“疏明”而非“证明”。

〔3〕从1982年试行民诉法第92、94条，1991年民诉法第92条以及2007年民诉法第92条直至现行民诉法第100条对诉讼财产保全申请要件和提供担保的要求一直相同。

〔4〕李仕春教授亦指出，我国的司法实务中“几乎一律要求提供担保，以担保取代必要的审查和申请人的释明责任。”参见李仕春：“民事保全程序基本问题研究”，载《中外法学》2005年第1期。

〔5〕参见人民网对相关新闻报道的整理，http://it.people.com.cn/GB/8219/70080/70081/index.html，2015年6月25日访问。

〔6〕天津市南开区人民法院课题组的调研报告亦发现，天津市的14个基层法院除以询问方式对申请人的保全目的进行形式审查外，“只要申请人能够提供足额担保，则受理保全申请。”参见南开法院课题组：“关于我市法院诉讼财产保全制度实施情况的调研报告”，载http://tjnkfy.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1328984.shtml，2015年6月25日访问。

〔7〕参见江伟等：“完善我国财产保全制度的设想”，载《中国法学》1993年第5期；洪冬英：“财产保全功能有效实现的障碍及对策”，载《法学》2009年第3期；冀宗儒等：“论民事诉讼保全制度功能的最大化”，载《当代法学》2013年第1期；周翠：《中外民事临时救济制度比较研究》，清华大学出版社2014年版，第195页。

〔8〕参见北京市高级人民法院课题组：“关于财产保全工作中存在的问题及对策的调查研究”，载《中国审判》2011年第2期；吴声华等：“财产保全制度中的担保审查”，载《法律适用》2002年第10期；徐建新等：“关于民事保全担保的实践与思考”，载《法律适用》2013年第10期等。

〔9〕冀宗儒等：“论民事诉讼保全制度功能最大化”，载《当代法学》2013年第1期。

〔10〕参见《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第11条；《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第11条。

〔11〕参见重庆市第一中级人民法院（2008）渝一中法民他字第5号民事裁定书；沈阳市中级人民法院（2008）沈民四禁字第4号民事裁定书。

〔12〕有的法院要求这些机构对承担保全风险出具书面承诺。某些情况下这种做法不失为一种有用的“保险”。

〔13〕同注〔1〕，第454页。

〔14〕司法实务中常见的为企业员工或农民工追索劳动报酬以及申请人为司法救助对象等情形。参见任溢斌等：“南通中院出台新规降低财产保全‘门槛’——农民工讨薪申请财产保全可免提供担保”，载《人民法院报》2013年1月17日第1版。

〔15〕参见《北京市高级人民法院关于立案阶段财产保全试点工作若干规定（试行）》第2条。

〔16〕例如，北京市二中院审理的20件知产类行为保全案件中，诉前保全有19件。参见胡姝阳等：“北京二中院探索知识产权行为保全制度新路”，载《中国知识产权报》2014年5月14日第11版。

〔17〕参见最高人民法院《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第10条。

〔18〕司法实务中，部分法院试点“政府购买服务”，要求律所、担保公司以类似于法律援助方式为申请人免费提供担保。参见余建华等：“温州瓯海法院允许律所提供保全担保——实现当事人申请保全零成本”，载《人民法院报》2013年4月14日第1版；“法院遴选担保公司，政府专项补助三十万——镇海为困难群众诉讼保全提供免费担保”，载《人民法院报》2009年8月7日第2版。

〔19〕参见辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00155号民事判决书；北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第01227号民事判决书；云南省高级人民法院（2012）云高民一终字第180号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第00507号民事判决书；天津高级人民法院（2011）津高民四终字第165号民事判决书。

〔20〕湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2013）鄂恩施中民初字第00025号民事判决曾以非上市公司股票在裁定保全到解除保全两个时间点的市值差作为计算损失的标准，后被湖北省高院以（2014）鄂民一终字第00124号民事判决推翻。

 来源：《法律适用》2015年第八期