本文主旨：一般担保之债和连带担保之债在执行顺序上存在明显区别。一般保证情形下保证人具有先诉抗辩权，其债务履行具有补充性，只有在对债务人财产强制执行完毕依然不能满足债权时，保证责任才开始产生。否则，保证责任为尚未产生，属于期待权范畴。因此，在一般担保情形，即使保证人预先履行了将来的保证责任，在针对主债务人财产的参与分配程序中确定债权人的债权基数时，也应视同保证人尚未预先履行而不将预先履行部分予以扣除。但在连带保证情形，因保证人与债务人在执行顺位上没有先后之分，对保证人已履行的部分则当然予以扣除。

案情

被执行人李莫愁欠申请执行人小龙女 300万元，保证人同时也是被执行人的欧阳锋对此债务承担一般保证责任。

执行过程中，拍卖了李莫愁名下房产A，成交价为70万元。保证人欧阳锋已主动给付50万元 ，同时将房产B交由法院处置 ，评估价为160万元，正在拍卖中。

房产A拍卖成交后 ，债权人周伯通和王语嫣以在执行李莫愁的过程中，未能实现债权为由申请参与分配，其债权分别为50万元和30万元。

需说明的：以上债权均为无优先权的普通债权，且被执行人李莫愁无其他财产可供执行。周伯通和王语嫣因在执行中没有实现债权，多次投诉、上访。

分歧

对于参与分配的债权数额，三债权人争执激烈。

参与分配申请人周伯通和王语嫣认为，小龙女应以扣除已实现的债权50万元和房屋 B拍卖成交金额之后的剩余债权，作为参与分配的债权基数。即，小龙女参与分配的债权基数=300万-50万-房屋 B拍卖成交金额。理由为，债权人小龙女有保证人，且已实现50万债权。同时房屋B的评估价已确定，小龙女可确定从房屋 B 成交价款中受偿，不应再以300万元作为基数参与分配。进而认为，由于房屋 B的拍卖成交金额尚未确定，应等待房屋 B拍卖成交金额具体确定后，再行确定各债权人参与分配的债权基数。（下文称之为正方观点）

申请执行人小龙女认为，其在参与分配中债权基数应确定为300万元 。理由为，欧阳锋仅仅是自己的保证人而非参与分配申请人的保证人，保证人已支付的50万元和其名下房屋 B的拍卖成交款，与参与分配申请人毫无关联，参与分配申请人不应因此受益。因而，在参与分配时，不应考虑保证人已给付的50万元和房产 B的拍卖价款。据此，要求即行发放房产 A的拍卖价款，以期尽快实现债权，反对等待房屋B拍卖成交后再发放执行款项。（下文称之为反方观点）

还有一种观点则认为，可以立即发放房产 A的拍卖价款，只是在制作参与分配方案时，小龙女的债权基数应在300万的基础上，扣除已经受领的50万元，并预先扣除房屋B的拍卖成交金额。（下文称之为折衷观点）

评析

一、就案论案：一般担保情形下的债权基数确定

1 . 法规范基础分析

正式进入案例探讨之前，有必要厘清一个前置性问题：何谓参与分配？

由于我国没有非法人（自然人和其他组织）破产制度，在非法人的财产不能清偿所有债权——“资不抵债”时 ，为平等保护各债权人利益 ，基于债权的平等性，设计了较具本土特色的参与分配制度。也就是执行程序中的一般原则为先主张者先受偿，俗称先来先得执行规则，参与分配只是在债务人财产不能清偿全部债务时的补充制度。［1］ 参与分配制度的规范目的，在于保障被执行人不具备破产资格情形下债权的平等受偿。［2］ 参与分配制度是为了实现破产制度的功能，坚持平等受偿的原则。［3］ 可见，参与分配制度的立法目的就在于平等保护债权、平等实现债权。［4］

符合参与分配条件，是执行程序中适用参与分配制度的前提 。依民诉司解第508条第1款 ，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。本案在申请执行李莫愁的程序中，参与分配申请人周伯通和王语嫣未实现债权，且李莫愁无其他财产可供执行。因此，周伯通和王语嫣是适格的参与分配主体，符合参与分配的要件。

确定债权基数，是制作参与分配方案的基础。民诉法司解第510条规定 ，参与分配执行中，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例予以受偿，这就是参与分配制度的比例受偿规则。因此，本案执行的关键就在于确定各债权人参与分配的债权基数。

2 . 本案处理进路探讨

对本案，有人认为正方观点具有理由可予采纳，否则会引发上访投诉造成不良影响。有人认为折衷观点合情合理应予赞同。本文认为，上述两种观点与规范不合与法理相悖，不能成立。相反，反方观点具有法理和规范依据，应予支持。理由如下：

第一，从一般保证的补充性看，不能 “扣除” 。

在一般保证情形，保证人享有先诉抗辩权。担保法第17条第2款规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。即，一般保证人所处的地位优于债务人，其利益受法律保护的程度较债务人为佳。债务人是主债务人，一般保证人是从债务人，两者在债务履行顺位上有先后之别，先由主债务人履行其债务，且只有在对其财产强制执行而无效果时，才由保证人承担保证责任。否则，保证人可拒绝承担保证责任。这就是一般保证债务的补充性。［5］

欧阳锋为一般保证人，执行顺位上应优先执行债务人李莫愁，只有在对李莫愁的全部财产经强制执行后，依然尚未执行到位的债务，上官仕强才承担保证责任。正方观点认为，在参与分配中，先扣除保证人已支付的50万元和房屋B将来拍卖成交价款，无异于先执行一般保证人后执行债务人，这违反了执行顺位，属于先后倒置，显有未妥。而且，这种扣除的做法降低了债权人小龙女参与分配的债权金额，导致其可分得的债权数额减少，损害其及时实现债权的利益。同时，由于被执行人李莫愁别无其他财产可供执行，本案将继续执行保证人欧阳锋的其他财产，导致其承担的保证责任较重，也损害了保证人的利益。因此，不能采用 “扣除” 的做法。

第二，从尽快实现债权角度看，不能 “等待” 。

迟来的正义非正义。快捷高效实现债权是执行的生命，也是债权人申请执行的目标。因此尽早发放执行款项、 尽快实现债权才符合执行正义原则。

正方观点主张，等待房屋B拍卖成交后再发放房屋A的拍卖价款，会造成债权实现的迟延，背反执行正义原则。而且，民事诉讼法司法解释第509条第2款规定，参与分配申请可在被执行人的财产执行终结前提出。如果采纳正方观点，等待房屋B拍卖成交后再行分配房屋A的拍卖价款，由于被执行人的房屋A拍卖价款尚未发放，属于 “ 被执行人的财产执行终结前 ” 。随着等待时间延长，可能会有更多债权人申请参与分配，必然影响债权人小龙女的受偿比例，降低受偿率，致使其利益受损。因此，不能采纳“等待”的办法，而应尽快发放执行款项，让债权人的债权尽早实现。

第三，从保护债权人利益角度看，不能 “折衷” 。

折衷观点认为，可立即发放房产A的拍卖价款，但应预先扣除房屋B的拍卖价款和保证人已经给付的50万元。首先，这种预先扣除的观点，违反了一般保证的补充性，正如上述，此处不赘。其次，预先扣除的做法，在实践中难以操作，因为目前尚无法确定房屋B拍卖成交金额具体为多少。最后，预先扣除房屋B的拍卖价款的主张，是以该笔拍卖价款确定可归于债权人小龙女为前提，但这一前提难以成立。如果保证人还有其他生效法律文书没有履行，则其他债权人可申请参与分配保证人名下房屋B的拍卖成交价款，导致拍卖价款不能全额归于小龙女。而且拍卖实践中不乏流拍的先例，如果房屋B最终流拍，将极大损害小龙女实现债权的利益。因此，折衷观点也不能采纳。

综上，正方观点和折衷观点均不能成立。再从一般保证的补充性和及时实现债权及保护债权人利益角度看，反方观点于法有据于理相合，应予支持。因此，本案房屋A的拍卖价款应尽快发放。具体做法如下：债权人小龙女在参与分配程序中，债权基数应确定为300万元，以此为基础制作分配方案发放执行款项。

3 . 本文观点之证成

本文认为，在制作分配方案时，债权人小龙女的债权基数应确定为300万元，并以此确定分配数额。对此，有观点提出质疑：既然保证人已向小龙女主动给付50万元 ，那么小龙女的债权在 50万元范围内已因履行而消灭 。对于已经消灭的 50万债权为何还能作为参与分配的基数？

对此，需要更为详细具体的论证。正如上述，本案中的担保为一般保证，基于一般保证的补充性，只有在对主债务人的财产强制执行完毕，确实不能满足债权，一般保证责任才开始产生。在对债务人的财产强制执行完毕之前，保证责任为尚未产生，此时尚属于期待权范畴。本案中，在对债务人的房产A拍卖款分配完毕后，保证责任才开始产生，在房产拍卖款分配完毕之前，保证责任为尚未产生，也无法确定保证责任的大小。这是因为保证人承担的保证责任的大小，取决于债权人从参与分配程序中分得债权数额的多少。因此，在对债务人的房产A拍卖款执行完毕（参与分配程序结束）之前，保证人无需承担保证责任。质言之，保证人给付的50万元属于在保证责任尚未产生之时的预先给付。既然如此，其当然也可不预先给付。

需要说明的是，之所以在对债务人的财产强制执行完毕前、保证责任尚未产生的时候，保证人主动给付50万元，是因为债权人频繁投诉上访，出于平息事态缓解债权人情绪考虑。但从一般保证规范本意看，保证人当然可以不预先给付。而且保证人给付50万元时明确此为预先支付，属于一般保证责任的预先承担，并非意味放弃先诉抗辩权，并着重强调，参与分配程序中分配主债务人的房屋拍卖款确定小龙女债权基数时，不同意扣除此预先支付的50万元，如果扣除就是剥夺其先诉抗辩权，把其当作连带保证人，加重其保证责任。即，如果在参与分配程序中，将小龙女的债权数额扣除50万作为参与分配的基数，因基数减少，势必导致小龙女分得的债权数额减少，而保证人承担的保证责任就会相应的增大，损害保证人利益。

综上所述，本案中的保证为一般保证，而非连带保证。在主债务人的房产拍卖款分配完毕之前，保证责任处于尚未产生状态，保证责任之大小尚不确定，当然不能要求保证人承担保证责任。所以，在一般保证情形，正常处理流程应该是，先处置主债务人的财产，后执行保证人的财产。本案中，在对主债务人的房屋拍卖款分配完毕之后，确实没有满足债权，保证责任才开始产生，此时才能启动执行保证人财产。也就是说，针对主债务人的房屋拍卖款的参与分配程序在先，保证责任之承担在后。如此方是正常的执行顺序。

上述质疑之所以认为50万元债权已消灭，这是事后站在保证人已然履行角度来看的，可以说，是被预先履行这一既成事实的薄雾迷蒙了智慧的双眼，而疏忽了这一履行属预先履行的本质。

本案涉及的参与分配制度为专业法律问题，对此应从法律逻辑出发，厘清正常的处理流程，捋正执行先后顺序，而不能顺序颠倒、置后为前。撇开投诉上访的非法律因素来看，一般担保情形下的参与分配程序中，通常不会存在一般保证人的预先支付问题。

本案在没有投诉上访正常情况下，参与分配程序结束前，保证人完全可以不预先给付50万元。如若没有预先支付，也就不会有50万元债权消灭的质疑，是否扣除50万元的问题也就自始不会产生。所以从正常法律流程考虑，本案在制作参与分配方案时，应视同一般保证人为平息上访投诉而在保证责任尚未产生时预先支付的50万元自始不存在，即，视同保证人尚未预先履行而不将预先履行部分予以扣除。而且，从参与分配程序的时间节点看，在参与分配主债务人房屋拍卖款的时刻，保证责任尚未产生，此时当然不应考虑尚属于期待权范畴的保证人将来承担的保证责任。因为这一责任产生于参与分配结束后，不能执行错序、先后颠倒。

二、延伸析法：连带担保情形下的债权基数确定

在担保法上，保证可分为一般保证和连带保证。以上探讨了一般保证之债在参与分配程序中的债权基数确定问题。但是，在执行实践之中更为常见的则是，连带担保之债在参与分配程序中的债权基数确定问题。

在连带责任保证情形下，保证人并不享有先诉抗辩权，其地位比较债务人并不优越。担保法第18条第2款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。只要债务人不履行债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求，于此场合，连带保证人地位同于债务人，与债务人共同承担同一责任。这就是连带保证的连带性。［6］即，连带保证人和债务人均为债权人的债务履行人，保证人和债务人的全部财产均为责任财产，共同作为履行债务的总担保，且在履行顺位上没有先后之别。

上述案例中，如果担保方式为连带责任保证，处理进路则与一般责任保证情形大相径庭。

具体方案为，债权人小龙女参与分配的债权基数，应扣除连带保证人已履行的50万元，并应扣除房屋B的拍卖成交价款。

当然，在连带保证情形，一般不会出现先拍卖债务人所有的房屋A，后拍卖保证人名下房屋B的情况，因为债务人和连带保证人在执行顺位上没有先后之分，一般做法是几乎同时启动拍卖债务人和保证人的房屋，即使不是同时启动拍卖，前后时间相差也不会太久，所以几乎不存在等待保证人名下房屋B拍卖成交后，再来发放执行款项的问题。尽管如此，也不能排除因为房屋腾空的时间先后，事实上存在先拍卖房屋A、后拍卖房屋B的情形。在此场合，应等待后拍卖的房屋拍卖成交，以便能具体扣除拍卖价款后，再制作分配方案并发放执行款项。于此情形，正方观点无疑是合法合理的。即，小龙女参与分配的债权基数=300万-50万-房屋B拍卖成交金额。

物保和人保是担保法上的重要类型。类案情形下，物保之债参与分配的债权基数如何确定呢？人保即保证，上文已作阐释，对此举一反三推而广之，在第三人提供物的担保情形，如在第三人房屋上设有抵押权，由于债权人对于担保物享有优先受偿权，从执行第三人提供的担保物的视角来看，第三人的地位等同于债务人,也类同于连带保证人，在参与分配程序中，自当比照上述连带保证情形处理。

注：

［1］《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（下），人民法院出版社2015年版，第1343页。

［2］上引书，第1342页。

［3］前引［1］，第1345页。

［4］前引［1］，第1343页。

［5］崔建远：《合同法学》，法律出版社2015年版，第149页。

［6］上引书，第149页。