作者：何成实

来源：中国税务报2015年10月20日B3版

最近笔者看到个法院公布的判例。案子情况大致如下。

原告陈××是A厂业主。2011年12月，A厂与被告B公司签订采购合约一份，约定A厂按照B公司月需求量加工五金件，A厂接到B公司的对账单后，于当月25日之前将发票全部送至B公司，否则B公司对账时将自动扣除税金部分。但原告将一笔货值为23586.98元的加工件交给B公司后，B公司迟迟不向A厂支付这笔加工款。协商不成，陈××前不久向法院提出诉讼，要求被告支付加工款23586.98元。

庭审中，A厂代理人和B公司代理人都确认，B公司欠A厂加工款23586.98元，其中有11065.77元加工款，A厂尚未向B公司开具增值税发票。B公司代理人认为，按合同约定，A厂应当在被告支付货款之前向B公司开具增值税发票，否则B公司有权按17%的税率扣除相应的税金。既然A厂有部分加工款未向B公司开具发票，B公司支付给A厂的加工款应为扣除相应税金后的余款。

江苏省某法院审理认为，根据增值税暂行条例规定，销售货物或者提供加工、修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税人，应当缴纳增值税。A厂作为从事加工经营的企业，负有依法开具增值税专用发票的法定义务及向被告交付相应的增值税发票的合同义务。但是，A厂不履行开具增值税发票的法定义务，被告B公司依法应当向主管税务机关举报，由主管税务机关处理。

如允许被告B公司在未收到增值税发票时即在加工款中相应扣除税款，则可能导致国家增值税税款流失，损害国家利益，故采购合约中关于扣除增值税税金的约定无效。如B公司认为因A厂不开具增值税发票而导致其经济损失，可以另案诉讼予以主张。据此，该院判决不支持被告扣除税金的做法，判令被告B公司支付原告陈××加工款23586.98元。

一审判决作出后，原告和被告均未提起上诉，该判决已经发生法律效力。

然而，笔者觉得被告律师和法院对发票的开具和税金的理解都值得商榷。

被告律师辩称，A厂应当在货款支付之前向B公司开具增值税发票，否则B公司有权按17%的税率扣除相应的税金。法院认定的事实是：原告与被告约定，当月25日之前原告将发票全部送至B公司，否则对账时自动扣除税金部分。

对比两个表述会发现：事实上是原告和被告约定发票的给付（通俗说就是原告把发票给被告），如果不给就扣原告的加工款。可经被告律师这么一说，变成了原告不开增值税发票，被告就扣原告的钱。

可能有人认为，向被告开具增值税发票不就是给被告发票吗？

这可大错特错了，给发票和开发票不是一回事。要是弄混了，后果很严重。

我们先看看什么是开具发票。

依据我国发票管理办法第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。

从文义上看，收款方应当向付款方开具。其中，“向”是指向的意思，并没有交付发票的意思。至于“开具”，根据我国发票管理办法第二十二条规定，即开具发票应当按照规定的时限、顺序和栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章，上述“开具”应是填开具写的意思，没有交付的含义。也就是说，有关收款方应当向付款方开具发票的规定，不包含交付发票的意思。

从发票管理办法后续违反处罚条款来看，发票管理办法规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的……其中仅规定了对未按规定开具发票的处罚，并没有提不给付发票的处罚。

从以票控税的角度来看，有关发票的管理规定，对于卖方来说，更多的是必须开具发票，而只要其开具了发票，税务机关对其以票控税的目的就能达到，不需要非得交付发票。

综合来看，发票管理办法中只明确了向谁开具发票，而并未明确规定卖方给付发票的义务。

行政法发票管理办法中的规定并未确认经营者给付发票的义务，是不是就没有有关给付发票义务的法律规定呢？答案是否定的。

我国合同法第一百三十六条规定，出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。全国人大对于合同法第一百三十六条的释义是，出卖人应当交付标的物或者交付提取标的物单证。提取标的物的单证，主要是提单、仓单，是对标的物占有的权利的体现，可以由出卖人交付给买受人作为拟制的交付以代替实际的交付。这种拟制的交付不需要合同作出专门的约定。除了标的物的仓单、提单这些用于提取标的物的单证外，现实生活中关于买卖的标的物，尤其是国际贸易中的货物，还有其他一些单证和资料，比如商业发票、产品合格证、质量保证书、使用说明书、产品检疫书、产地证明、保修单、装箱单等。

显然，合同法明确规定了给付发票的义务，即出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料（包括发票）。

这也间接佐证了发票管理办法不规定给付义务而由合同法予以规定确认。否则，易造成行政执法权与民事合同义务相混淆，行政执法与民事裁判范围混乱的局面。

回看所研讨案例，被告律师将合同约定的发票给付义务，与行政法强制规定的发票开具义务相混淆，可以说是差之毫厘，谬之千里。

笔者认为，法院的判决可能是这样一种逻辑：如果乙扣了税金，甲就不用向国家缴增值税，会造成国家税款损失，所以甲乙不能约定乙扣除税金，税金扣除的约定违法无效。

这个推理似乎很符合逻辑，然而事实上是没有理清违约金债权与纳税义务的区别，更没有分清这里税金的真实含义。

本案例中，原告尚未收到被告的钱，被告负有向原告支付货款的义务，被告将其中尚未支付的货款（含税金）部分予以扣减，这时，这“税金”虽被原告与被告在合同中称为税金，但并不是真正的税金，本质是相当于税金的资金金额。也就是说，是在原告违约的情况下，原告需要承担的违约金，该违约金的金额大小应等于按增值税税率计算的税金金额。

也就是说，纳税义务属法定义务，和债权没有任何关系。本案中，该税金实质为交易双方间约定的违约之债。既然是违约之债，依照合同法进行确认判决即可。而被告购货方无论是否支付货款税金，原告销货方都必须缴纳增值税，不会造成国家税收损失。

事实上，该案中，交易双方约定违约损害赔偿金额，只要该约定金额符合合同法有关违约金的规定，被告就有权扣除违约金。

合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

很明显，如果原告销售方不给付发票，被告购货方因此将不能抵扣增值税，损失至少17%的增值税抵扣，所以按17%约定违约金数额，并未超过损害数额。所以被告可以按相应税金金额扣除，符合合同法的规定。

综上所述，笔者认为，本案中法院的判决值得商榷。