来源：工银专融一一海外投融资

作者：王腾，中国工商银行山东专项融资团队 中国国际商会银行委员会专家，工商银行总行国际业务专家委员会反洗钱组组长、贸易融资组专家。

随着中国企业走出去步伐加快，尤其是国家加快实施“一带一路”战略，中国企业境外承包工程、境外收购并购、出口成套设备等项目越来越多，在这些跨国项目中涉外保函的应用非常频繁。由于保函涉及的基础交易期限长、金额大、交易结构复杂，基础交易比较容易出现纠纷。如果保函当事人不能通过协商解决基础交易纠纷，保函受益人就会通过保函索偿的方式挽回损失。这样基础交易纠纷就会演变成保函业务纠纷，导致银行卷入客户之间的纠纷，给银行造成声誉风险和信用风险。

在出现严重纠纷时，保函项下的纠纷由哪一个国家的法院管辖就成为当事人首先面临的问题。这就产生了涉外保函的国际民事管辖权问题。所谓国际民事管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。

一、为什么要重视保函的司法管辖权（Jurisdiction）

由于不同国家的法院有不同的裁决程序，不同的裁决理念，甚至法官个人信念都将会直接影响判决结果。而且，纠纷在不同国家的法院审理还将决定法院裁定的执行效力，并直接决定当事人的权利能否得到充分保证。

比如中国企业或银行的涉外保函纠纷在外国审理，首先将会面临陌生的司法环境，高昂的律师费、语言的障碍，这些都会对境外诉讼带来非常不利的影响。更重要的是即使在外国法院胜诉，判决能否顺利执行也是个非常严重的问题。

二、涉外保函司法管辖权的一般原则

1、协议管辖原则。协议管辖是指诉讼双方当事人在纠纷发生之前或之后，以协议的方式确定纠纷由哪个国家的法院管辖。比如，我国《民事诉讼法司法解释》第五百三十一条规定，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。此外，我国法律也承认默示管辖原则，《民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为接受诉讼的人民法院有管辖权。

2、最密切联系原则。当事人为了确保法院判决得到认真执行，侵权行为能够得到有效制止，会选择在与案件具有密切联系的地方，比如侵权行为地、可供扣押财产所在地或者诉讼标的物所在地提起诉讼。如果法院认为自己与该案有密切联系，就认为具有管辖权。在我国《民事诉讼法》第二百六十五条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

3、原告就被告原则。该原则是以被告的住所地为准确定案件的管辖权。民事诉讼法第二十一条规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。第二十三条规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第二十八条规定因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法司法解释》还规定涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以通过书面协议选择被告住所地法院管辖。

三、涉外保函实务中司法管辖条款应注意的事项

1、在保函中对司法管辖进行明确规定。对于中资银行来说选择中国法院最有利于保护自己权利，但是在实务中，强势的保函受益人一般不会接受保函由中国法院管辖，这种情况下选择香港、新加坡、英国等国家或地区法院管辖也是可以接受的。然而实务中，我国企业在拉美、非洲、中东的工程项目项下的保函约定由当地法院管辖，由于存在当地法制不健全、偏袒本国当事人等因素，应该避免保函受这些国家的法院管辖。

2、保函适用国际商会见索即付保函规则（URDG758）。URDG758第35条规定：“除非保函另有规定，担保人和受益人之间的任何争议将由担保人开立保函的分支机构所在地法院专属管辖”。如果保函适用URDG758，且保函没有明确规定纠纷由哪国法院管辖，那么开立保函的担保人分支机构所在地的法院拥有专属管辖权。这一条对于国内担保人比较有利。如果国内银行的境外分支机构开立保函，就要注意所在国的司法环境是否有利于公正审理、顺利执行、保护当事人正当权益。如果当地司法环境不佳，就要注意排除URDG758第35条的约束，在保函中明确约定司法管辖权。

3、关注独立保函司法解释的出台。2013年11月最高法院就独立保函司法解释公开征求社会意见，虽然司法解释还没有最终出台，但是最高法院对独立保函的主要规定都在征求意见稿里面得以体现。关于独立保函的司法管辖，征求意见稿有以下规定，（1）对于独立保函的开立、通知、修改、转让、付款、追偿等发生的纠纷，保函的当事人可以在保函中约定争议解决的境内外法院；如果没有约定，独立保函的纠纷由我国中级以上人民法院管辖。（2）在出现独立保函欺诈纠纷时，被请求止付的担保人（保函开立行）或反担保人（保函申请人）住所地中级以上人民法院拥有管辖权。需要高度关注的是，在出现欺诈纠纷时，如果担保人和反担保人在不同城市，反担保人将会向当地中级法院申请止付裁定，担保人将会面临异地法院止付的风险。（3）只要出现了欺诈纠纷，即使独立保函或基础交易合同约定了争议解决法院，人民法院也不予支持。（4）在审理独立保函欺诈纠纷过程中，人民法院可以对基础交易争议进行必要的审查，当事人以基础交易争议受其他法院管辖为由，主张人民法院不应审查基础交易争议的，人民法院不予支持。

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