作者: 金杜律师事务所 苏萌 贾之航

来源：金社说法微信平台

根据中国对外承包工程商会不完全统计，在“一带一路”的背景下，中国对外承包工程企业正在跟踪的海外项目金额高达近一万亿美元。在传统金融信贷模式之下，中资企业在对外投资、工程承包方面正面临严重的融资瓶颈。如果不能突破观念局限，对融资模式不断创新，我国的对外承包工程企业在与韩国、日本和西方企业竞争时，将可能处于劣势。

近年来，国际工程竞争已趋于白热化，在国际前一百名的承包商企业中，有二十多家来自中国，中国的对外承包企业如何利用金融工具在国际通行的“F+EPC”语境下与国外对手竞争，将是整个行业的重要课题。

与承包商相关的融资模式主要有融资租赁、公司融资（即仅以母公司担保或信用保险取得银行融资）和保理融资等。本文着重讨论跨境承包工程保理融资，特别是结合了项目融资属性的保理交易结构，此类结构有利于承包商减轻融资负担，避免母公司信用过度占用，且为中资银行带来有保障的稳定收益。

跨境工程应收款保理融资交易结构

按照EPC承包商是否会通过股权投资参与项目的建设运营并分享投资收益，可大致分为传统的单纯EPC模式以及“股权+EPC”模式：

对于上述两种传统的交易结构，无论EPC承包商是否进行股权投资，银行提供保理融资时，在担保方面几乎完全依赖境内母公司的保证担保，或中信保对于该海外项目提供的保险。但是在实践中，工程企业的境内母公司可能经常会面临资产负债率高，为多个海外项目提供担保之后保证的剩余信用额度不够的情形，因此，需要其他担保品支持；而且，在EPC承包商本身就已通过允许工程款延期支付的方式向业主提供了融资的情况下，EPC承包商自身也希望从业主方面取得担保，从而催生了项目融资和传统工程应收款保理融资相结合的交易结构。基于我们目前的相关项目经验，预计该类结构将逐步为中资银行所接受并采纳：

交易结构简述

1. EPC承包商与当地合作方及项目公司之间的基本的股权投资以及工程合同等方面的安排，与传统的“股权+EPC”模式基本一致；

2. 就保理而言，一般会约定特定情形（如业主未能按时付款或承包商违约等）下，EPC承包商应当应银行要求对于EPC应收账款进行回购；

3. 就EPC承包商的境内母公司提供的保证担保而言，其所担保的债务为EPC承包商对于应收账款的回购义务；

4. 就当地项目资产担保而言，其所担保的债务为EPC合同项下业主对于承包商工程款的支付义务（取决于当地法律对于担保权益随主债权转让而转移这一机制的支持，详见后述）。

该模式下银行与EPC承包商也可以在较大程度上实现各自的诉求并达到一定的平衡：

融资结构搭建及融资文件中需要重点关注的法律问题

1. 工程应收账款债权、保理融资及资产担保的关系

对于该交易结构，其最为核心的一项安排的本质是以项目资产担保 EPC合同项下业主对于工程款的支付义务，因此，该笔应收账款的原始债权人和担保的原始受益人是EPC承包商。在银行受让EPC应收账款之后，即银行取代EPC承包商成为债权人后，进一步获得主债权项下的担保，这一过程可能通过法律规定自动实现（by operation of law），也有可能需要通过当地法要求的同意/通知/登记程序才能完成。

如前所述，就工程应收账款债权的债权人及项目资产担保的担保权益人而言，可能经历三个阶段的变换：

• 在银行实际受让EPC应收账款之前，该笔应收账款的债权人和资产担保的受益人仍是EPC承包商；

• 在银行受让EPC应收账款（即向EPC承包商放款）之后，银行即取代EPC承包商成为该笔应收账款的债权人和资产担保的受益人；

• 如果发生约定的回购情形，则在EPC承包商完成对应收账款的回购之后，该笔应收账款的债权人和资产担保的受益人又变回EPC承包商。

相比之下，鉴于该类保理融资模式项下银行主要是基于EPC承包商的整体资信和背景做出，而非单纯基于当地项目或业主的资信，所以往往会要求EPC承包商承诺就特定情形进行EPC应收账款的回购作为兜底的风险控制措施，因此，境内母公司的保证也就仅针对受其控制的境外主体（即EPC承包商）的回购义务而做出。 

2. 搭建该类融资交易结构的其他必备机制

担保权益的转移：如前所述，鉴于资产担保的担保权益人会因应收账款债权人的变化而变化。该融资结构可行性的关键问题之一是，在当地法项下，是否允许担保随主债权的转让而转移；是否使得银行作为受让人可以自动有权执行担保。对于这个问题，最理想的情形自然是当地法律规定主债权转让的情形下，担保权益的转移会通过法律规定自动实现。但是，也有可能在当地法的要求下，债权人变更后需要通知担保人/取得担保人同意和/或在有关登记部门完成登记才能实现担保权益的转移。在后一种情形下，确保相关手续的完备将是银行以及银行律师需要重点关注的事项。

担保顺位：存在不同的担保以及不同的被担保债务时，担保顺位的安排是一个重要问题。即什么时候银行有权执行何种担保，什么时候EPC承包商有权执行何种担保，这是每个该类型项目都会遇到的共性问题，银行也需要考虑到EPC承包商的实际需求，否则也无法达成交易。

担保代理人： 鉴于存在被担保的主债务可能因转让、回购而对应不同的债权人，而且银行可能仅就一定比例的应收账款进行保理（即EPC承包商可能在有追索保理后，保有对部分应收账款的债权）。因此，可能需要引入担保代理人安排及相关机制，比如，在银行签署担保协议后，受让应收账款前的这段时间内，EPC应收账款的实际权益人仍为EPC承包商，银行将完全作为其担保代理人持有担保资产；但是在受让应收账款之后，银行将为自身利益持有担保资产；在EPC承包商回购之后，银行又作为EPC承包商的担保代理人持有担保资产。同时，银行方面可能会要求引入一定程度的债权人间安排（如款项支付、担保执行等）对同为债权人的EPC承包商加以约束和平衡。

主要融资条款与EPC合同：就项目资产担保而言，其担保的主债务为EPC合同项下的债务，因此与担保执行相关的条款（如执行事件、加速到期等）需要在EPC合同/补充协议中予以反映。此外，在结合了延期付款和应收账款保理的融资模式下，相关利率和利息支付机制也需要在EPC/补充协议中体现，从而确保由业主方面对于相关融资成本的承担。

3. 当地法律特殊要求

项目的融资或担保可能涉及当地法项下较为特殊的要求，比如需要事先确认东道国对于当地企业境外融资是否有限制 （如合资企业资本负债比限制等）以及是否涉及特定行政手续（如境外借款/外债申报等）。

针对担保，不同的国家、地区法律对于不同的担保物的要求可能与境内完全不同，甚至可以说是五花八门的：部分国家不允许将土地抵押给外国主体；有的项目中使用的租赁土地权益可以设立押记（charge），而有的则只能通过附条件转让来提供担保（assignment by way of security）。而且，担保完善要求也可能类型繁多：有的需要登记，有的仅需通知，有的有公证认证要求，有的需要土地契据官员的见证签署，还有的如东南亚某些国家的皇室土地担保需要向皇室土地管理机构事先申请并进行审批等。这些要求无法穷尽，且不少东道国的法律也在不时发生着变化，因此不论是银行还是EPC承包商，都需要确保牵头律师与当地律师细致地沟通确认所有相关担保所涉及的完善手续，以及所需要的时间，从而对项目的进程管理和时间需求进行合理规划和有序管控，也确保担保权益的有效设立、完善。

4. 保理融资金额

一般来说，该类工程应收款保理融资的款项发放通常是按照项目施工进度，由业主出具Payment Certificate/Confirmation逐笔确认当期EPC应收账款，从而决定银行当期放款金额。根据应收账款的自身性质——应付而未付，通常的理解是认为EPC应收账款不包括预付款（advance payment）以及保留金（retention），所以在进行财务测算时，需要扣除非应收账款部分，从而避免产生对融资金额的错估以及和实际需求的不匹配。

5. 其他的关注点

合资问题：尽管EPC承包商的股权投资并非必须，从银行的角度来看，如果EPC承包商能够通过股权投资以及配套的股东协议和章程等机制对于项目公司拥有一定程度的控制（尤其是重大事项决策及财务支出等），对于提升整个项目的可融资性（Bankability）也是有重要帮助的。而且，在“股权投资+EPC”模式下，银行对于该结构在当地法项下的合法有效性（如不能违反外商投资的禁止或限定性规定）也会予以重点关注；同时，对于债务人、付款人的公司治理机制在当地法项下是否能合法有效地实现境内股东对于合资的当地项目公司的控制也会加以考量。因此，我们也建议EPC承包商在项目前期即对股权投资架构进行充分论证、合理安排并就相关权益向当地合作方全力争取，因为这些对于项目管理和银行融资都可能具有重要影响。

合同谈判中的问题：在整个交易过程中，EPC承包商可能需要扮演合资项目公司股东、EPC承包商、借款人/担保人、被担保人多重角色，因此谈判立场和策略的灵活切换以及各方利益的协调对于谈判和项目推进都将起到关键的作用，对牵头律师的谈判能力和项目管理能力要求很高。

结语

保理融资和项目融资都是传统融资业务，但要解决中资对外承包工程企业的融资难问题，就需要在现有传统业务和思维下打破束缚、不断创新。企业和银行共同探索，用专业的眼光和手段化解境外法律风险，将未知的外国法律规定变为台阶和抓手，开辟各种通道和思路，最终实现双赢。