作者：浙江金华成泰农商行傅策群、舒德亮、陈湛

来源：中国农村金融

一审法院经审理认为，A农商行与甲公司2013年12月的贷款与2012年的贷款具有牵连性，且抵押物相同，抵押时间亦未中断，抵押权的效力应连续计算。A农商行的抵押权自2012年12月设立，先于乙公司的租赁行为。乙公司请求继续履行租赁合同无法律依据，对其主张不予采纳。故判决：乙公司于本判决生效后30天内搬出。乙公司对此不服，提起上诉。

二审法院经审理认为，A农商行于2012年12月向甲公司发放贷款7000万元并作了抵押权登记，该笔债权所附的抵押权自2012年12月设立。2013年12月，A农商行与甲公司重新签订借款合同，以“借新还旧”的方式归还了上一笔贷款，应认为原债权及其所附抵押权消灭，自2013年12月28日重新登记时起成立新的抵押权。该抵押权晚于乙公司的租赁行为，根据物权法第一百九十条的规定，乙公司上诉有理。故判决撤销原判，驳回丙公司的诉讼请求。

本案的争议焦点是乙公司与甲公司签订的租赁合同是否应继续履行的问题，涉及到“买卖不破租赁”原则的理解与适用。根据物权法第一百九十条的规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，租赁关系不得对抗已登记的抵押权。因此，本案审查的焦点实际上是抵押在先还是租赁在先的问题。乙公司于2013年8月租赁了涉案大楼，这是确定的。关键在于“借新还旧”贷款抵押权的设立时间问题。

从上述分析中看出，2013年12月的贷款乃属“借新还旧”用途，是债权人与债务人在旧贷款尚未清偿的情况下再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。“借新还旧”贷款是以新债偿还旧债，应当认为原贷款已经归还，先期的借款合同履行完毕。随着主债务的履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。新贷款所附的抵押权，应属重新设立，自重新办理登记时生效。因此，本案中农商行对涉案贷款的抵押权，应当于2013年12月28日生效，晚于乙公司的租赁行为。

“借新还旧”的本质是以新债偿还旧债，旧的债权消灭，新的债权产生。在担保方面，尽管抵押物可能还是原有的物，但是一般会在登记部门办理抵押权注销登记，同时重新办理抵押权的设立登记。无论注销和重新设立抵押权是否在同一天，在法律上仍是两个独立的法律行为，即原抵押权消灭和新抵押权设立是两个行为。本案中借贷双方于2013年12月28日办理了抵押权注销登记并重新设立了抵押权。

本案例的租赁关系清晰，在业务人员调查阶段便可以通过签订第三方出租补充协议等进行防范。然而，更多的实务中往往存在着比较复杂的租赁关系，如抵押物的承租人散、多、乱，签订时间不一等，一旦涉及需抗辩第三人的租赁权的，往往很难收集证据，容易造成金融机构的被动。因此，针对“借新还旧”贷款抵押权与租赁权冲突的问题，应做好以下防范工作：

(一)发放贷款之前对拟抵押房产的实际使用情况、是否存在租赁关系等事实进行实地考察，做好相关的调查笔录，逐个摸清租赁事实，并通过照片、租赁合同复印件、水电费凭证、营业执照等方式固定证据，厘清抵押物现有的租赁关系和事实，防止案外人(第三人)恶意串通虚构租赁关系、阻碍司法拍卖程序。办理抵押登记时抵押物上无租赁关系的，由抵押人向银行出具关于抵押物不存在租赁关系的书面声明，并要求抵押人承担虚假承诺的法律责任，为将来实施防范风险措施、追究法律责任准备证据。

(二)办理抵押登记时抵押物上已存在租赁关系的，由抵押人将租赁合同提交银行备案，同时由抵押人(出租人)、承租人向银行出具书面的租赁关系声明及承诺函，对租赁期限、租金标准及支付方式等租赁合同的主要条款进行确认，同时承诺未经银行同意不得变更；在租赁合同到期后，承租人如仍需要租赁的应当重新签订租赁合同，并可要求出租人将租金收入存入债权银行的指定账户进行监管，以此防范承租人与抵押人潜在的恶意串通的风险。对于已合法转租的，除原租赁双方的书面声明及承诺外，要求转租出租人(原承租人)与转租承租人参照上述格式另行出具书面声明及承诺。

(三)加强对抵押物的贷后管理，及时掌握抵押物使用状况及其变化，并保留相关证据。应经常性进行贷后巡查，及时发现抵押物经营状况变化(如实际使用情况、使用人等)，如发现贷后租赁的，尽快书面告知承租人其资产抵押情况、抵押物租赁的合同效力以及违约后果，为将来行使抵押权扫清障碍。

(四)对于恶意延长租赁期限或恶意变更租赁期限的，应收集证人证言及视听资料，揭露真相，确定实际承租的时间，起诉至法院确认其合同无效;抵押人与承租人合谋逃债的，应向案外人告知以虚构租赁关系对抗执行的法律后果，一经查实，要依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行罚款、拘留，构成贷款诈骗、骗取贷款等犯罪的，依法追究刑事责任。

(作者：浙江金华成泰农商行傅策群、舒德亮、陈湛)