来源：金杜说法

作者：金杜律师事务所  雷继平

以不动产为标的物的融资租赁交易能否得到司法机关的强制执行，在实践中颇多争议，但是，出于经营风险和法律风险区别管理的规划，不少融资租赁公司仍然或多或少配置了不动产租赁业务。如何化解不动产租赁的效力风险，是实务中普遍关注的问题。

不动产融资租赁性质和效力认定的三个标准

根据《融资租赁司法解释》及其精神，以及融资租赁交易中融资和融物的双重属性，不动产租赁能否会被认定为融资租赁法律关系，有以下三个判断标准：

第一，在使用功能上，租赁物是否满足融资租赁“融物”的特质。

融资租赁具有“融资”和“融物”的双重特性，在交易中如果租赁物并不能满足承租人对标的物使用价值的需求，或者承租人从事租赁交易的目的并不是为了获得租赁物的使用价值，那么该项交易即便名为融资租赁，实质上因其不符合融资租赁的通常目的，就会存在着不被认定构成融资租赁法律关系的风险。

其中较为典型的是，开发商以在建工程进行售后回租融资。

第二，在法律功能上，租赁物能否实现对租金债权的担保。

在融资租赁交易中，租赁物还需发挥租金债权担保的功能。如果，租赁物实质上存在着低值高估、无法实际取回变现的情形，那么也将影响是否构成融资租赁法律关系的认定。

实践中的典型情况是，动产方面以易消耗的建筑材料进行售后回租，结果租赁物被添附到建筑上而失去了取回的可能；不动产方面以限制或者禁止转让的标的物，如违章建筑，作为租赁物，最终不能实现通过处分租赁物实现债权的目的。

第三，在权利属性上，售后回租的标的物产权能否登记到出租人名下。

出租人取得租赁物的所有权，是其获得出租权和通过取回租赁物实现对租金债权担保的前提条件。对于不动产售后回租而言，出租人能够取得租赁物的权属登记，成为是否构成融资租赁交易关系的重要判断因素。 

实践中，一些没有进行产权登记的标的物，因其并未向出租人真实交付，因此影响到交易关系性质的认定。例如，公路、水坝等。

如何化解不动产租赁的效力风险

结合上述标准，实践中可以采取五项应对措施：

1. 选择适合的标的物

部分不动产租赁得到了监管部门和司法实践的认可： 

企业厂房及其设备  《金融租赁公司管理办法》第四条规定融资租赁标的物为“固定资产”，企业的生产厂房属于该范围，而且也能够满足上述三个标准的要求，一般认为是适格的租赁物。

商业地产  符合上述三个标准。承租人租赁商业地产追求的是租赁物的使用价值，这一点和普通住宅表面上相似，但作为住宅承租人的居民和作为商业地产承租人的商业企业对租赁物使用价值的利用性质不同，前者是生活起居的非商业用途，后者则是办公营业等商业用途，通常为了生活消费需求的租赁并不属于融资租赁的范围。

2. 争取完善标的物建设用地使用权的权属登记

 《不动产登记暂行条例》未明确将公路、桥梁、隧道、大坝等特殊不动产登记纳入其中，此类标的物权属登记的空白成为该领域融资租赁交易效力的法律风险来源。对此，《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。” 根据其精神，出租人可以通过受让上述标的物所附着土地的使用权，以此取得地上构筑物的推定所有权。

3. 不动产租赁动产化

某些不动产不属于适当的租赁物，或者无法完成上述产权登记时，可以以该类不动产上附属的动产设备、设施进行融资租赁。实务界通常称之为“间接租赁式”。较为典型的是在建商业地产，在无法登记权属的情况下，以建筑物中的电梯、机电设备、空调设备等作为租赁物。

司法实践中倾向于认为“以添附、建设在不动产之上的设备作为租赁物的融资租赁合同，仍属于融资租赁合同”。需要指出的是，通常租赁物必须具有独立、特定的特征，故而“添附、建设在不动产上的设备”应以其保持自然性质与权利属性的独立为前提。对于装修材料等不具备独立权利属性的标的物，司法判决认为“若按标的物的特性，正常使用情况下，其在期限届满时已无返还之可能性，则客观上无法作为（融资）租赁关系的标的物，相应法律关系亦不得被认定为融资租赁关系”（上海市第一中级人民法院【（2016）沪一中民六（商）终字第469号】判决书）。

4. 争取在合同效力上得到肯定

退一步而言，某些不动产作为租赁物的交易即便不被认定为融资租赁法律关系，也并不意味着融资租赁合同一定无效。《融资租赁司法解释》对合同效力认定采用实质重于形式的标准，规定“对于名为融资租赁合同但是实际不构成融资租赁法律关系的，人民法院应按照实际构成的法律关系处理。”实务中，合同是否归于无效，司法态度倾向于取决于两个因素：一是其实际构成的合同关系类型；二是此类合同是否具备《合同法》第52条规定的合同无效情形。一般而言，不被认定为融资租赁法律关系的交易可能构成借贷关系、租赁关系、租购关系等。

因司法认定而确立的实际法律关系如果认定有效，则合同双方的权利义务关系按实际法律关系处理，同样可以全部或大部分实现出租人的利益预期。原来租赁关系中的担保机制，在实际法律关系有效的情况下，仍然可以认定有效。

5. 设置风险兜底条款

融资租赁交易中，出租人通常需要承租人或其指定第三人提供担保。为了防范不动产融资租赁的效力风险，出租人可以在担保合同或条款中约定，如果租赁合同被人民法院认定为实质系其他合同关系（如由融资租赁转化为借款），担保人责任不因此免除，并须承担转化后的合同项下担保责任；如果合同被认定为无效，担保人须对司法判决所确认的被担保人应当承担的给付义务依然承担连带担保责任。通过上述条款来降低法律适用不确定性的风险。

总之，不动产融资租赁法律风险的防范，是一项系统性工作，上述列举风险防范措施可根据具体情况组合采纳。