作者│晏山嵘 北京市盈科(深圳)律师事务所

来源│《海关行政处罚实务指导》(中国法制出版社2011年版)

一、海关行政违法案件中的违法所得问题概述

“没收违法所得”源于“不能允许任何人从自己错误中获得好处”的自然正义法则。《海关行政处罚实施条例》规定违法所得目前海关有权采用两种方式予以处置，第一种是采取没收这种处罚方式，如《海关行政处罚实施条例》第9条规定的“走私国家禁止进出口的货物的，没收走私货物及违法所得”及第15条规定中的“有违法所得的，没收违法所得”等;第二种是采取收缴这种非处罚方式，即《海关行政处罚实施条例》第62条规定的“有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备由海关予以收缴”。应当说上述规定是较为完善的，比起《行政处罚法》仅规定“没收违法所得”为一种处罚方式来的更为丰富多元，更符合执法实践需求。《治安管理处罚法》也将违法所得的处置方式规定为收缴或追缴，且主要为追缴。

虽然关于违法所得的规定较为常见，但违法所得应如何定义?其本质特征为何?其包含哪些内容项目，又应当排除哪些内容项目?是否包含违法成本在内?是否包含预期利益?是否一概由故意构成?等等。上述问题长期以来没有得到很好地解决，理论界就违法所得是否包括违法成本在内的核心问题形成了三种观点，即包含成本说、扣除成本说及折中说。

二、关于违法所得是否包含违法成本的三种观点

(一)包含成本说

包含成本说认为所有违法行为的收入都应认定为违法所得，成本当然也应包含在内。如1993年卫生部颁布的《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》第67条规定的：“违法所得系指违法活动中牟取的全部营业收入(包括成本和利润)”。其主要理由为：

(1)单纯从违法所得的语义来看，应指违法行为的获利部分，成本应从中扣除。但作为法律术语来说，该说认为并不要求其法律含义与通常语义完全相同，完全可以根据实际情况予以规定。并且从法律解释的角度来看，法律解释的方法除文义解释外，还存在历史解释、目的解释等多种解释方法，因此，包含成本说违法所得的通常语义不能成为扣除成本的理由。

(2)最高人民法院在《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定违法所得必须扣除成本，但该份文件所针对的对象为刑事案件，因此认为其对行政案件的处理不具有当然的指导作用。

(3)在海关行政处罚中，当事人有违法主观故意的，方可认为行为违法与物质收益间存在紧密的因果关系，此时方可认定违法所得，如扣除违法成本，有纵容违法之嫌。

(4)从技术操作的角度而言，扣除违法成本操作难度大，标准不明，实践可操作性较差。具体存在以下问题：第一，违法成本的范围难以确定;第二，从取证的角度而言，扣除成本加大了行政机关的取证负担。

(二)扣除成本说

认为违法所得应扣除违法成本。如1989年国家工商行政管理局《关于投机倒把违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字〔1994〕第336号)第1条：“在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得，属于生产加工的，以生产加工的产品所销价与成本价之差作为非法所得”。另外，国家工商行政管理局在1994年《关于不正当竞争行为违法所得计算方法问题的通知(工商公字〔1994〕第175号)和1998年《关于保险公司违法经营保险案件非法所得计算方法问题的请示》(工商公字〔1998〕第240号)中均强调对违法所得的计算方法“可参照《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字〔1989〕第336号)执行”。这就意味着在工商行政处罚中，违法所得是指扣除成本后的获利部分。又比如国家质量技术监督局在《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中也规定：“本法所称违法所得是指获取的利润。”该说认为违法所得不应包含存在权利请求人的利益，违法所得与违法行为之间只需要存在偶然或事实上的因果关系或条件关系即可，但必须由违法行为人持主观故意才能成立，而且违法所得可以是一种请求权。该说认为违法所得不应当包含违法成本的主要理由为：

第一，没收违法所得是罚种之一，主要适用于违法行为人因违法行为而获得物质利益的情况。一般而言，在对于某一名词缺乏法定解释的情况下，文义解释是法律解释的首选方法，否则法律就会失去确定性、稳定性和统一性。从文义上讲，违法所得中的“所得”不应包括成本，因为成本在违法所得成立之前就已经属于行为人所有或实际持有。

第二，对于违法所得的认定有观点坚持二分法，即在海关行政执法中，对于主观恶性大、社会危害性大的走私案件，在认定违法所得时应不予扣除成本;对于当事人无逃避海关监管主观故意或主观故意不明显的一般影响监管案件，在有充分证据证明存在合理成本的情况下，可予扣除。扣除成本说认为上述观点形似合理，实则不当。从法律特征上分析某一法律概念，其内在本质所包括的内容是恒定的，而且同样的法律文本中一个法律概念应具备相同的法律意义和构成要件，无论是走私还是违规行为，所对应的违法所得应当是一致的。

第三，以销售假药、劣药为例，法律责任首先就是要没收销售或使用的假药、劣药，而从法律文本规定来看，立法者是将“违法所得”与假药、劣药并列的，二者系并列关系，互不涵括，既然假药、劣药要被依法没收，“违法所得”就不包括假药、劣药，实际上有关行政法规中的“违法所得”看上去是指违法销售收入，没有扣除成本，但实际上“违法所得”仅只包括了获利部分，并未包括违法成本在内。与此同时，最高人民检察院在1993年12月1日公布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》(高检发研字〔1993〕12号)中指出，违法所得即销售收入，也是同样的道理。此处的“违法所得”的概念范围就相对广泛一些。海关法律、行政法规关于走私、违规的立法与上述法律、行政法规的规定不完全一致，海关立法中，没收走私的货物、物品(无法没收的追缴等值价款)的同时没收违法所得，显然在违法所得中不包括走私的货物、物品;对于违规案件而言，违规的货物、物品并不没收，所以没收的只能是扣除成本的违法利润。

第四，从最高司法机关关于违法所得的司法解释来看，大都倾向于将违法所得定位于违法行为的获利部分。当然也有将违法所得界定为违法成本的，比如《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号)第24条规定：在办理走私普通货物、物品犯罪案件中，对于走私货物、物品因流入国内市场或投入使用，致使走私货物、物品无法扣押或不便扣押的，应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的，应按照实际销售价格认定违法所得予以追缴。另外，在当前刑事法律规范中，比如侵犯著作权犯罪、组织或运送他人偷越国边境罪等都有违法所得的规定，如何理解违法所得，有观点认为：第一，必须是行为人已经获得的全部非法收入，没有获得的违法收入，不能视为违法所得数额;第二，违法所得一般不应当包括行为人实施犯罪投入的成本，否则难以计算。前述司法解释对刑事案件计算违法所得的规定，虽属刑事规范，其所针对的对象为刑事案件，其性质与行政违法案件并不相同，但这些刑事规范对于行政案件的处理还是有一定的参照作用的。在海关法律、法规关于违法所得的立法中，走私的货物、物品、运输工具都是首先纳入没收范畴，违法所得不能幸免。法〔2002〕139号文件中，对于涉嫌走私的货物、物品，其本身没有刑事没收的规定，所以为防止违法犯罪嫌疑人因为犯罪行为而获益特别规定了“应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴或者应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴”，其实该规定与海关立法关于没收走私货物、物品与没收违法所得并不矛盾。

第五，从海关行政处罚实践看，在“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”中，法院认为海关法律、法规中“只规定对知情不报并为走私人提供方便的人要没收违法所得，没有规定还要将违法行为人投入的经营费用从违法所得中扣除”，因此在司法判决中对于该公司因违法行为投入的经营费用不予扣除。二审司法审判针对本案专门指出“《海关处罚细则》第6条第2款只规定对知情不报并为走私行为人提供方便的人要没收违法所得，没有规定还要将违法行为人投入的经营费用从违法所得中扣除，违法行为人认为该案件应当参照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》，主张其投入的经营费用应当从违法所得中扣除，没有法律依据，理由不能成立”。扣除成本说认为上述观点值得商榷：其一，博坦公司走私案是厦门远华系列案的最后一案，处理该案除具有法律指导意义之外，政治色彩较浓;其二，该案在适用法律时比较特殊，一般而言，行政机关执法没收违法所得应当有明确的法律依据，且如何认定违法所得，其举证责任应当在海关，是否应当扣除或不扣除投入成本，海关应负责提供法律依据但事实上并没有提供该方面依据;其三，《海关处罚细则》已经被《海关行政处罚实施条例》取代，现在关于违法所得的适用语境与过去也发生了很大的变化，该说认为该案虽然法院判决违法所得不扣除投入经营成本，也仅具个案意义。同时，如果违法所得不与违法成本相分离来认定，按照《海关行政处罚实施条例》第9条没收走私货物、物品的同时，又没收违法所得，会造成“重复没收”的执法后果，对当事人不公平。

第六，针对包含成本说中取证难的问题该说认为如何计算违法所得是一个法律问题，其构成范围虽然在一定程度上取决于调查取证的广度和深度，但调查取证毕竟是一个技术操作问题，它是为法律规定服务的，如果因为调查手段的限制，难以将违法所得计算清楚，可以不予没收，而不能因此将违法所得构成范围简单化。而且，坚持扣除成本说有助于违法行为人妥善保存有关证据，因为他会希望海关扣除其违法成本多一些，如此将会便于海关取证。如果坚持包含成本说，违法行为人在内心进行利益比较之后往往会倾向于销毁、转移或拒不提供有关违法所得的证据，反而不利于海关取证。

还有观点认为，“违法所得”是指“违法行为人实施走私行为、违反海关监管规定的行为，以及其他应由海关处罚的行为所获得的违法收益(不包括走私货物、物品、走私运输工具的等值价款)”。笔者认为，该观点属限定的扣除成本说，该说仅明确其中某些成本要扣除，但对其他成本是否要扣除则语焉不详。

(三)折中说

该说认为应当具体情况具体分析，视情形决定是否扣除成本。其主要类别为：有观点从主观故意角度出发，认为对于相对人故意违法的违法所得，应当不扣除成本，对于非故意违法的违法所得，应当扣除成本。还有观点从行为的特征出发，提出违法所得原则上应当扣除成本，但有几种例外情况不应当扣除，例如行为是单纯的违法行为并无合法因素复合的不应当扣除，从法律规定能够明确推定不予退还的不应当扣除等。还有观点认为对于主观恶性大、社会危害性大的走私案件，在认定违法所得时应不予扣除成本，充分体现对走私行为打击上的坚决性和惩戒上的严厉性，而对于当事人无逃避海关监管主观故意或主观故意不明显的一般影响监管案件，在有充分证据证明存在合理成本的情况下，可予以扣除。

三、本文关于违法所得问题的观点及理由

笔者认为违法所得具有5个方面的特性：一是非法性，这部分财物在来源和取得方式上都具有明显的违法性;二是物质性，必须存在物质收益或财产利益，包括金钱但不仅限于金钱，但不包含精神利益或无形财产;三是附属性，违法所得必须与违法行为之间有直接因果关系;四是实际所有性，财物必须被违法分子实际所有;五是应受没收性、收缴性、追缴性或退赔性(退还或赔偿)。非法获取的精神利益或无形财产如违法获得报关资格、违法获得免验通关待遇等就不具有应受没收性、收缴性、追缴性或退赔性，故不能纳入违法所得的范畴，而应当通过其他方式予以处置。

笔者基本赞同前述扣除成本说的观点，也认为违法所得不应包含违法成本。德国关于此问题有“总额主义”与“净额主义”之争，通说亦倾向于采取有利于受处罚人的“净额主义”(即认为应扣除违法成本，笔者注)。但笔者的具体理由及关于违法所得的内涵、处置等问题与前述扣除成本说有所不同，具体如下：

(一)违法所得应包含有合法请求权在内的既得利益

违法所得，应为违法行为人因违法而直接得到的扣除成本之外的所有利润或收益，其中理应包含有合法请求权在内的利益，如某教育机构违规多收的学费虽然属于有合法请求权的利益，但不能改变其对于违法行为人的违法属性，正因为该部分违法所得属于违法的，有请求权的人才能主张返还，就像不当得利一样，不能因为需要返还就否认其违法性或否认其为不当得利。相反，如果不承认其为违法所得，那么认定教育机构违法并处罚就失去了基础，因为没有导致违法后果或后果并不具备违法属性，至于违法所得最终是应当没收还是返还有请求权的人则是另一个问题。而且认为违法所得不应包含有合法请求权在内的利益还会导致两个问题：(1)导致违法所得定性处于不稳定状态，随时可能变化。1999年8月1日实施的《价格违法行为行政处罚规定》(目前已修改，笔者注)第14条规定：“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，责令退还;难于查找多付价款的消费者、经营者，责令公告查找;公告期满仍无法查找的价款，以违法所得论处”。上述规定出现了一个“拟制的违法所得”，即“公告期满仍无法查找的价款”。违法所得应为违法行为一经查获就应确定的事实，当然证明过程需要时间。但不能说查获时违法所得本身就是不确定的事实，要靠公告查找有请求权的人的结果慢慢确定，仿佛违法行为与公告查找的过程还在同时继续发生，这不符合违法行为定性的客观规律。难道公告期满后出现的请求权人就不享有请求权吗?公告期能否定民事诉讼起诉期限吗?(2)导致量罚处于不稳定状态，随时可能变化。因为上述违法的罚款数额是以最后认定的违法所得的比例或倍数为罚基的，因此必然也导致量罚处于随时变化的状态。要解决上述问题，笔者认为：第一，应承认违法所得包含有合法请求权在内的利益在内;第二，应丰富违法所得的后续处理方式，并不一定单纯依靠没收或收缴，就海关立法而言首先应当确立3种方式：除没收、收缴之外，对于有合法请求权在内的利益，应参照《治安管理处罚法》的规定设置返还程序;第三，应将量罚尤其是罚款幅度与违法所得数额脱钩，而应与涉税额或案值等更为确定且能全面反映案件危害性的数据挂钩。

(二)违法所得应指违法行为直接产生的利益

笔者认为，违法所得可分为直接违法所得和间接违法所得两种类型。如某人非法骗贷获得资金5,000万元用于投资房地产开发，获利3,000万元，又将该3,000万元存入银行获得利息30万元。上述3,000万元即为直接违法所得，而利息30万元则属于间接违法所得，间接违法所得的一个重要特征就是自始不存在权利请求人。也有观点将其区分为违法所得与违法收益，或称之为原生的违法所得与派生的违法所得。为了打击某些违法犯罪的需要，相当多的法律明确规定将间接违法所得纳入没收、追缴的处置范畴，但笔者认为，无论如何规定，对间接违法所得的处置都应当划定一个明确的限度和边界。如某人利用盗窃(立案后一直未查获)所得1万元作为本金从事合法生意，苦心经营几年以后成为百万富翁，此时立案的行政机关要将该行为人的百万资产全部认定为间接违法所得予以没收或追缴，如此处理既违反了比例原则，也必然侵害到公民合法财产的内核。笔者认为，如果非法财产进入到合法流通领域，应当限定经过多少次流通以后的增殖部分不能继续作为违法所得对待，此前的增殖如果法律有明确规定仍可以认定为违法所得。笔者认为，海关行政违法案件中的违法所得仅以直接违法所得为限，如某人将保税料件擅自在国内销售在扣除成本后获利10万元，然后将其存入银行获得孳息1,000元，笔者认为上述10万元可作为违法所得依法予以没收或收缴，但该1,000元孳息不应当认定为违法所得，因为其与海关打击进出境货品或运输工具违法已丧失紧密联系，国家与海关都应合理划定并谨守自身执法权力的边界，这既是实现宪政与法治的必然要求，也是保护相对人合法权益不受公权力非法侵害的现实需要。

(三)违法所得不应当包括预期利润

有观点认为，违法行为人所获得的非法利益可以是一种请求权。认为违法所得并非完全要求违法行为人物理意义上的实际掌握，也还可以是法律意义上的掌握，是一种可以实现的，并受法律保护的权利。该观点还举了一个实例：海关监管企业A将进口免税设备租借给国内企业B加工产品，约定租借期限为1年，租借期限届满之日支付租金。海关下厂核查免税设备时案发，案发之日正好是租借期限届满之日，但因为各种原因租金暂时未支付给A企业。此时，A企业违法所得的形态就是尚未兑现的租金，租借设备的B企业不能以违法行为人违法租借海关监管免税设备为由拒绝支付租金。因为对于A企业和B企业来说，他们之间的租借合同完全是受到民事法律保护的，租借人B企业完全处于一种“善意的不知情状态”，当然不能主张租借合同无效从而拒绝应当支付的租金。因此认为上述预期利润应列入违法所得的范畴。

笔者认为，应当以违法行为发生时即海关行政立案时已经实际发生并为行为人所有的既得利润作为违法所得。这里涉及到一个违法所得成立时间的标准问题。实践中主要有如下三种观点：第一，行为说。该说认为违法所得是以行为人实施违法行为的时间为违法所得的成立时间。但实践中“违法行为”与“违法所得”具有时间上的不同性，而且通常是行为在先，所得在后，因此该说不当缩小或扩大了违法所得成立的空间范围;第二，占有说。该说认为应以行为人实际控制违法所得标的物的时间为违法所得的成立时间。该说由于没有体现违法所得的本质特征故也不合适。如某加工贸易公司将保税料件擅自外发到某厂(海关监管企业)加工，某厂虽然通过付出劳务等成本占有了该批保税料件，但不能说该批保税料件就属于其违法所得;第三，合同说。合同说认为应以合同成立的时间或将约定的劳务完成或产品提供给对方并产生金钱给付义务的时间为准。前一主张即以合同成立的时间为标准的观点的逻辑错误与行为说类似。后一主张认为上述案例中的预期利润应纳入违法所得的范畴。笔者主张实际所有说，笔者认为预期利润既然还没有被行为人所有，仅处于金钱或其他财物等债权义务的待履行状态，因此该类债权不能成为行为人的违法所得。主要理由在于：一是因为债权处于不稳定状态，既可能实现，也可能无法实现，并非已经发生并为行为人所实际控制的金钱或财物，不具有违法所得的实际所有性和物质性等特征，就违法所得来说不具有客观实在性，属于尚未发生的违法事实。当然物权实现后也可能出现被盗、被抢、灭失等不稳定状态，但那是实现后的事情，只要曾经实现过，就足以成立违法所得。二是有关立法对此态度也相当明确。如我国台湾地区“行政罚法”第21条规定：“没入之物，除本法或其它法律另有规定者外，以属于受处罚者所有为限。”又如《奥地利行政罚法》第17条规定：“宣告没入之物，以属于行为人或共犯或所有处分权人所交付者为限。如行政法规另有规定时，从其规定。”因此笔者认为，该案中租借人B企业应当支付而尚未支付给A企业的租金不能构成A企业的违法所得。或许有人要说，不把预期利润纳入违法所得范畴将放纵某些违法，使其得不到应有制裁。笔者认为勿需担心，如果一旦发生处罚决定生效之后租金再支付的情况，完全可以通过非处罚手段，再另行立案对之予以收缴，这样也不会与一事不再罚原则冲突，但这需要修改立法对之进行完善。

(四)违法所得是否仅限于案件当事人所有才能成立

违法所得是否仅限于案件当事人所有才能成立?如果属于其他人所有在符合特定情形时能否成立违法所得?我国台湾地区“行政罚法”第20条规定：“为他人利益而实施行为，致使他人违反行政法上义务应受处罚者，该行为人因行为受有财产上利益而未受处罚时，得于其所受财产上利益价值范围内，酌予追缴。行为人违反行政法上义务应受处罚，他人因该行为受有财产上利益而未受处罚时，得于其所受财产上利益价值范围内，酌予追缴。前二项追缴，由为裁处之主管机关以行政处分为之。”再如《德国违反秩序罚法》第29条明确：“行为人为第三人从事应受罚锾之行为，致第三人获得利益时，得对第三人宣告最高至第一项所称数额之替代金(即“最高至相当于其所获得利益之替代金”，笔者注)。”上述立法比较彻底地贯彻了“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”的自然正义法则，根据该规定非本案当事人的其他人因当事人的违法而得益的，应予追缴，但应注意的是，上述追缴是以不利之行政处分作出的，而不是作为行政处罚的形式作出的，这类似于《海关行政处罚实施条例》中的收缴，但大陆立法尚未将上述情形作为违法所得纳入处置范围内，应予完善。如甲为C企业负责运输特定减免税设备至D企业，甲明知道运过去是将设备擅自移作他用仍为了牟取非法利益而实施，发生上述情形甲一般不作为案件当事人予以处罚，而且其获得的扣除成本后的违法利益也无法处理，因为目前我国海关法尚缺乏这方面规范，因此亟待完善。有观点为论述前述规定而举例：乘客为了赶飞机，而教唆计程车司机超速驾驶，导致其超速被罚，而乘客获得及时搭上飞机的利益。该观点认为，该乘客获得及时搭上飞机的利益属于应予追缴的违法所得。笔者认为该观点值得商榷，因为搭乘飞机很难说完全属于物质或财产利益，而且飞机票也是付出了成本的，没有获得超成本的额外利润仅是损失的减少是否属于违法所得，还值得进一步研究。

(五)建议完善对违法所得的处置手段

目前海关对违法所得的处置仅有两种手段，即没收与收缴。笔者认为还有以下四种手段应当在立法中予以完善：第一，追缴。对于违法所得为实物的，当事人在案发后使其灭失或价值部分减损的，对于灭失的全部价值或减损部分的价值应予追缴。当事人将该实物有偿转让给善意第三人的，应对当事人追缴。第二，酌情追缴。对于非本案当事人的第三人因当事人违法而获得的违法所得，应予酌情追缴，因为该情况特殊或情节较轻所以应当有一个量罚幅度。第三，退还。属于有合法请求权的财产应予返还，如属于善意第三人所有的财物。在扣留之前就能确定属于善意第三人所有的财物不得扣留，扣留后才确定属于善意第三人所有的应及时解扣退还。难以返还的应当公告返还，而且公告期限应与民事诉讼期限吻合为宜。因为如果公告期短于民事诉讼期限，必然出现没收或收缴之后，请求权人只能要求违法行为人予以赔偿的情形，对当事人有双重处罚之嫌。但这样操作的缺点是与行政效率原则相悖，因此笔者建议法律应明确发生该情形该部分应转入收缴程序，不应影响案件其他部分的处罚。第四，赔偿。在应予退还的有合法请求权的财产发生灭失或部分减损的，应据实赔偿。

同时，笔者建议法律应明确对于恶意转让的，不影响对违法所得的没收。对于从当事人处无偿且非恶意取得违法所得的财物的人，应予酌情追缴，对于差额部分应继续追缴转出者即案件当事人。

《德国违反秩序罚法》第25条明确：(1)行为人就其行为时所有或占有之标的物而于没入之命令前加以处分、使用，尤其是转让或消费或使标的物失却效用者，得对没入相当于与标的物价值相等之价额。(2)行为人在没入命令前就标的物为第三人设定权利，非予补偿，不得消除该项权利，或在没入时，不能消除该项权利之情形(第26条第2项、第28条)，得于没入标的物之外，并为前项命令，或为前项命令以代没入;没入标的物外，并为前项命令时，依标的物上所设定负担之价值，计算应没入之金额。(3)标的物及负担之价额，得估算之。(4)对标的物命令没入之后，嗣后发生第1项及第2项所定之情形，致不能或不充分执行时，事后得命为价值之没入。(5)有关准许减轻支付之事项，适用第18条之规定。上述立法合理明晰，应予借鉴。

(六)建议完善对违法所得的估定程序

从海关执法实际看，认定当事人有违法所得的，举证责任在海关。海关作出行政处罚，要有充分的证据证明违法行为人有违法所得。作为被处理人，在海关调查取证的过程中，应当积极配合海关对违法所得的认定，提供翔实客观的数据证明违法行为实际获得的总收入和投入的经营成本，包括原材料成本、工人工资、设备折旧、水电费用等。如果违法行为人无法在海关调查取证过程中提出令人信服的证据证明其投入的生产成本，海关可将违法行为实际获得的收入(应当扣除已经上缴的税款)视为违法所得予以没收;如果违法行为人能够在海关调查取证过程中提出令人信服的证据证明其投入的生产成本，海关可以将其扣除之后剩余的利润作为违法所得予以没收。但上述违法所得的认定或估定却并非易事。

成本核算是一门专业性较强的科学。根据《会计法》、《税收征收管理法》规定，现代企业应当办理会计手续，进行会计核算，其对象包括企业、事业单位等，而不同的企事业单位，其计算商品、机器设备的折旧率、无形资产、营业外收入、未分配利润等均不相同。海关较缺乏精通企业会计、成本核算、生产管理等方面的人才，让海关办案人员去估定违法所得恐怕非常困难，而且目前海关处理的很多违法案件案值较大，违法所得在案件中呈现重大、复杂、隐秘、多样等特征。

笔者建议，对于海关行政违法案件中发生的违法所得的估定应当简繁分流，分为两类：第一类是比较简单且被处置人无异议类的;第二类是复杂类的。对于第二类违法所得的数额估定应由法律明确规定委托具有中立地位的社会中介机构进行，海关仅负责对之“定性”，而不负责对之“定量”。该类违法所得的估定应当严格按照法定的鉴定程序进行，得出的估定结果应为鉴定结论。而凡涉及鉴定的问题，一般都应当委托中立第三方进行，这样也避免了海关既做裁判员、又做运动员的现象，符合公平、公正、公开的执法原则。

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