来源：金杜说法（ID：KWM_China）微信平台

作者：金杜律师事务所 刘成  Simon Holmes  Michael Reiss

中国的国有企业在进行境外并购或与其他企业进行合资合作时，可能将面临更高的欧盟委员会（“欧委会”）合并审查要求。欧委会在2016年4月26日发布的中国广核集团有限公司（“中广核”）与法电集团（“法电”）在英国设立合营企业的批准决定【1】中，对相关问题进行了说明。

值得中国国有企业关注的是，欧委会在判断对一项交易是否具有管辖权及进行竞争评估时，不仅会考虑直接参与交易的国有企业，同时也会对其他国有企业的营业额和经营活动进行审查。

因此，中国国有企业参与的交易将更容易引起欧盟的合并审查。同时，这也意味着中国国有企业需向欧委会提供大量的信息，导致申报前的商谈期间更为耗时（否则的话，交易进入第二阶段审查的风险将进一步提高）。

任何需向欧委会提交申报的交易必须得到欧委会批准决定方可实施集中。即使交易不存在竞争问题，欧委会也会对应报未报的企业处以罚款。罚款数额最高可达申报方在全球范围集团营业额的10%。

在欧委会合并审查过程中，对其他非交易方的国有企业的审查在确立管辖权和实质审查的两个阶段中尤为关键。

管辖权的确立

在合并审查中，首先需要确定的是欧委会对该交易是否享有管辖权。其中，管辖权的确立主要取决于交易各方在欧盟是否具有足够的销售（即“营业额”）。通常而言，交易双方即为收购方与被收购方（在合营企业的情况下则为两家母公司）。当交易各方在全球范围的营业额合计超过50亿欧元，且每一方在欧盟的营业额超过2.5亿欧元时；或者，当交易各方在全球范围的营业额合计达到25亿欧元以上，且每一方在欧盟的营业额至少达到1亿欧元（要求交易各方在至少三个欧盟成员国的营业额合计超过1亿欧元，且交易各方在该三个成员国中每一个的营业额各自均超过2500万欧元），则该交易需向欧委会进行申报。

在近期多数涉及中国国有企业的案件中，参与交易的企业本身就已达到欧盟的营业额标准。例如，欧委会在审查中国化工橡胶总公司（中国化工集团公司全资子公司）（“中化橡胶”）收购倍耐力公司（“倍耐力”）案中指出，“由于中国化工集团有限公司与倍耐力公司已达到了营业额标准，因此，在确立本案管辖权时，无须对国务院国有资产监督管理委员会（“中央国资委”）监管下的其他国有企业的营业额进行考查” 【2】。因此，欧委会在该案中对此问题没有作出明确的结论。

不同的是，在法电/中广核/NNB集团公司一案中，欧委会则必须对此问题做出判断。在该案中，中广核自身在欧盟的营业额并未达到申报标准。鉴于此，欧委会就中广核是否拥有独立于中国政府的自主决策权进行了分析。最终的结论是，为确立管辖权，欧委会认为至少应计算中央国资委监管下能源领域的所有国有企业的营业额总和【3】。本案中，欧委员集中关注能源领域国有企业的原因在于，这些企业的营业额总和已经足以确立欧委会的审查管辖权，因此不必再考虑其他领域的国有企业。然而，对于今后的案件，如欧委会认为必要，仍然很可能将这种确立管辖权的方式适用到其他领域的国有企业。此外，本案中，由于中央国资委监管的相应国有企业营业额总和已经足以确立欧委会的管辖权，因而对由地方国资委监管的国有企业的营业额是否也应合计计算的问题，欧委会未予进一步说明。【4】

事实上，欧委会在此前的案件中应也采用过类似的方式，例如中石油/尼克松案【5】。然而，由于该案适用简易程序且以简易决定书的形式（决定书的长度仅两页零三段）公布，因此，欧委会在该案中的具体分析方式和论证过程并不十分明确。

实质审查

其次，在实质审查阶段，评估一项交易是否可能引起竞争问题，除了需要对直接涉及的国有企业进行考察外，也可能还会对由中央国资委（甚至可能包括地方国资委）监管的国有企业进行考察。

欧委会目前的方式是将所有由中央国资委监管的国有企业纳入考查范围。这也是在法电/中广核/NNB集团公司案以及此前的一些案件中采用的方式，例如中化橡胶/倍耐力案和帝斯曼/中化合资案。

从目前欧委会的做法来看，欧委会在以后的案件中很可能会继续沿用这种方式，但可能不会就此问题明确其立场，除非对上述问题的判断可能最终影响到案件结果。

对中国国有企业的启示

上述欧盟并购案件给中国国有企业带来的启示在于，即使中国国有企业在欧盟没有营业额或只有很小的营业额，在其进行境外并购过程中也需要谨慎考查是否需向欧委会提交申报。尤其是在另一方（例如，收购中的被收购方或者合营企业中的一方）在欧盟具有足够的营业额时，该交易可能需要进行申报。值得注意的是，根据以往经验无须进行申报的以下类型交易也可能被要求提交申报，例如：

• 中国国有企业在欧盟进行收购，但其在欧盟不从事或从事很少的商业活动；

• 中国国有企业与非欧洲企业设立合营企业；

• 中国国有企业参与设立的合营企业将不在欧盟从事任何商业活动；和/或

• 中国国有企业和另一方企业（包括非欧洲企业）共同收购在欧盟不从事或几乎不从事商业活动的企业。

如上所述，所有需在欧盟进行申报的交易须获得欧委会批准方可实施集中，否则将面临高额罚金。对于被发现应申报而未申报的企业，欧委会几乎一定会处以罚款。欧委会获悉未申报交易的途径可能是多种多样的，例如通过新闻报道，或者由于该交易已向其它国家竞争主管机构（例如，商务部）提交申报，又或者向欧委会申报的另一交易中直接或间接提及之前未予申报的交易。

另一方面的启示在于，进行申报的中国国有企业不仅需向欧委会提供其自身经营活动的信息，同时还需提供在同一市场或相关联市场的其他国有企业经营活动信息。基于此，涉及中国国有企业的案件的申报前商谈程序将更为耗时（否则的话，交易进入第二阶段审查的风险将进一步提高）。

因此，在今后的交易中，建议中国国有企业会同其法律顾问谨慎考查该交易是否可能遭致欧盟合并审查，避免相应的法律风险。

注：

1. 案号 M.7850 – 法电 / 中广核 / NNB 集团公司。

2. 案号 M.7643 – 中化橡胶/倍耐力，第7段。

3. 案号 M.7850 – 法电 / 中广核 / NNB 集团公司，第49段。

4. 同上，第 50段。

5. 案号M.6715 –中石油/尼克松。

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