来源：蒋远思的国际金融园地

大型设备的买卖以及跨国承包工程中总能看到国际保函的身影。保函的出现有利解决了许多资信信息不对称导致的问题，但是由此引发的恶意索赔如何避免也是接踵而至的问题，保函止付是一把利器，但是用不好也会伤了自己。

西霞口开立了价值3200万美元的预付款保函，一旦西福特公司索偿，担保行根据URDG审核单据，若单据与保函一致就必需付款。那么后期即便西霞口公司胜诉，赔偿款的追偿也必将困难重重。

一、为什么要保函止付

发动机买卖及船舶建造涉嫌欺诈，止付船东预付款保函防患于未然。当两个船舶设备买卖欺诈纠纷正式进入诉讼程序后，法庭还面临着另一法律难题，这就是船厂申请止付西特福在中国银行山东分行的两份预付款保函，价值3200万美元，折合人民币约2亿元。虽然船厂提供了担保，但是以船舶买卖和发动机买卖基础合同纠纷来止付保函，这在中国也是不多见的。独立保函一经开出、不可撤销、见索即付，司法实践中常常是银行作为原告，以独立保函国际公约中规定的欺诈例外为由，以保函受益人的船东为被告，以船厂为第三人的而提起终止止付保函的诉讼，期间可以申请法院止付保函项下相应钱款。如不马上予以止付，即使将来船厂胜诉，也会面临着在中国没有实际财产可供执行的窘境。

二、保函止付为什么这么难

申请止付独立保函项下款项的可以是担保人，也可以是申请人。但实务中，由于担保人即使遭受欺诈，也可以根据委托合同或反担保合同向申请人追偿，加之对维护自身国际声誉、避免陷入判决冲突的考虑，往往更倾向于采取“先赔付、后争议”的作法，申请止付的意愿不强，故独立保函欺诈纠纷中，多由申请人向法院申请止付令。法院是否签发止付令，既要考虑到债务人的止付请求是否应该得到保护，又要顾及保函的独立性是否因止付令的颁布而被否定。根据大多数国家的司法实践，如果不签发止付令将招致债务人不可弥补的损失时，法院可根据债务人提供的有效证据，无需债权人和债务人双方到庭陈述便能签发止付令。

那么本案例中基础交易下的纠纷是否能认定是欺诈，这需要有对事实情况的调查，也必将含有法官的个人判断。本案为什么银行界如此关心的原因也在于此--保函申请人基于买卖纠纷来申请保函止付。

最终青岛市海事法院为了维护民族企业的利益，彰显中国司法的尊严，裁定予以止付，更何况船厂提供了相应担保。于是承办法官先后到中国银行北京总行、山东分行送达了相应止付令。

三、保函独立性和保函止付如何兼得

URDG758（见索即付保函统一规则）第五条规定：“保函本质上独立于基础关系和保函申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。”也就是说，独立保函一旦生效，其效力既独立于申请人和受益人之间的基础交易关系，也独立于申请人和担保人之间的委托合同关系。这就是保函的独立性，是独立保函的核心原则。在保函独立性框架下，保函并不因为基础交易无效而归于无效，担保人也不享有援引主债务人（申请人）根据基础交易对受益人主张的抗辩权及一般从属性保证中的先诉抗辩权。

保函止付实质上是法律范畴的诉讼保全。《民事诉讼法》第101条规定，“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施”。而在什么情况下可以申请止付我国司法有更明确的规定。最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（征求意见稿）中规定：保函申请人、债务人、担保人或反担保人在诉前或诉讼中申请中止支付独立保函款项的，应当向对保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院递交书面申请，并对可能存在本规定第十八条规定的情形提供相应的证据。当事人提交的止付申请不符合前款规定的条件的，人民法院不予受理。

第十八条规定：受益人的付款请求具有下列情形之一的，人民法院可以认定构成欺诈：

（一） 受益人与保函申请人或第三方恶意串通，没有真实基础交易的；

（二） 受益人提交的单据记载内容虚假或系伪造的；

（三） 根据独立保函的类型和目的，受益人的付款请求没有可信依据的。担保人知道或应当知道受益人欺诈，仍在独立保函项下恶意付款，并请求反担保人付款；或未收到受益人付款请求，即请求反担保人付款的，人民法院可以认定担保人的付款请求构成欺诈。

独立性其实是在URDG758框架下的约定，如果涉及到欺诈，那么必须上升到法律层面来维护自己的权益。也可以说，独立性是欺诈例外情况下的独立性，而止付是欺诈情况下法律干预的一项索赔中止手段。

   写在最后：

中国船企胜诉第一案中值得研究的东西很多，作为银行其中独立保函的止付是必须关注的问题。因为在之前，几乎没有申请人基于基础合同买卖项下的纠纷来申请止付的。而在信用证止付领域一样，由于在70-80年代我国止付令的大量签发，导致了我国银行业资信的严重影响。之后最高法和最高检下文严格限定止付令的签发，此后止付令便很少签发。本次青岛海事法院基于基础买卖合同中的纠纷签发止付令，究竟是损害了独立保函的独立性在中国的适用还是欺诈例外条件的正常止付，相信各位看客心中自有判断。毕竟法律本来就不是一成不变的。银行在开立独立保函时不把自己牵扯进基础交易是业界一直坚守的准则，但是在欺诈出现的时候，再坚守保函的独立性就意义大不了。何况本案例中申请止付的是保函申请人，笔者在此处设想一种可能性，是不是在受益人正式提交索赔申请后，再提请法院签发止付令，这样在程序似乎更合格。毕竟止付的是保函项下的款项，本案例中受益人在还没有索偿时就签发止付令，是不是有点醒的太早。但是反过来讲，在担保行收到单据后，在短短几个工作日内就要审核完毕并决定是否对外付款，申请人在此时间段内申请到止付令的可能几乎为零。因此在对方索赔之前，如何证明对方会来索赔且涉嫌欺诈就是极为重要的因素。想必中国船企在类似的案件中要想获得法院的止付令，证明自己是否被欺诈了是重要的功课。