一、违反公司章程所签订的担保合同效力如何确定？

　　《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”

　　《公司法》第16条要求公司对外提供担保的时候，需要有公司章程载明的公司担保决策机构的内部决议，内部决策完成以后，公司才能对外担保。如果违反了公司法的这个规定，所签订的担保合同效力怎么认定？目前是审判实务和学说研究之间的一个热点问题。虽然这几年关于公司担保的文章发了不少，但是还没有形成基本共识。无论是在解释路径，还是对《公司法》、《担保法》、《物权法》、《合同法》在解释适用上碰到的一些冲突，究竟怎么处理也没有形成一致意见，司法解释起草过程中也是争议不断。

　　方案一：是公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定对外提供担保，担保合同无效。这一方案主要是为了反驳学说上和审判实务上简单地从《公司法》第16条的规范性质出发，将之当作管理性强制性规定，并不当然导致合同无效的解释论。

　　方案二：公司的法定代表人或其他人员违反公司法规定对外提供担保，担保合同对公司不生效力，由行为人承担担保责任。这一方案是从《合同法》第50条出发来看公司法定代表人越权提供担保的相关规则。

　　方案一的解释路径是把《公司法》第16条当成一个效力性强制规定，方案二避开了对公司法第16条在规范性质上的争议，把越权担保问题放在《合同法》第50条越权代表规则下进行解释。实际上是从《合同法》第50条相对人知道或者应当知道代表人超越代表权限这个角度来看越权担保。如果相对人善尽注意义务，根据公司章程的指引审查公司担保决策机构的决议，那担保行为对公司就是有效的。但是如果没有善尽一个理性商人应尽的谨慎注意义务，没有去看担保人的公司章程，并根据公司章程的指引去看公司担保决策机构所作的决议，在方案二里就认为担保合同对公司不生效力，这是对《合同法》第50条适用于越权担保的解释。就是说担保行为本身对公司不生效力，这里我们没有去判断担保行为是不是有效，接下来由行为人自己承担担保责任。虽然方案二是最符合法理基础的，但可能会被认为规则设计过于复杂。方案一的问题在于无效之后怎么处理。担保合同被认定无效后，根据《担保法》第5条和《物权法》第172条的规定，是基于担保关系当事人的过错来对债权人的损失进行分担。目前，这种分担的法理基础正受到学界的质疑，这是司法解释可能需要面临的一个问题。

　　二、金融担保创新中的问题

　　金融创新中间所体现的问题，大致是从人保和物保两个领域分别来进行分析。在人保里面，依然可以在契约自由下来发展，例如现在的独立担保、独立保函；涉及到物保部分，我们可以看到其中涉及到的管制会严格一些。在物保当中我们更多地强调的是对物权法定进行一个缓和的解释。

　　人保部分主要涉及安慰信和独立担保。担保权本身是一个具有从属性的权利，它是从属于主权利，所以，主从关系的规则就成了担保这种交易的类型化基础。独立性的担保或者独立保函脱离了基础交易关系，不管主债权债务关系的合同的效力如何，都不影响担保合同的效力，这种交易类型还是担保交易吗？实践中有观点认为，如果双方当事人约定的担保合同不受到主合同效力的影响，这种担保就不属于我们《担保法》和《物权法》中所规定的担保，而是另一个非典型的交易。基于此，他们认为，这种非典型的交易只能适用于涉外贸易。在国内贸易中是不能采用这样一种交易形式。

　　但是《担保法》第5条第1款规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。也就是说，担保的从属性可以通过约定来破除，这是契约自由。物权法对担保法第5条进行了修改，第172条第1款后段规定“法律另有规定的除外”，就是不允许当事人在担保物权方面做出独立于主合同的安排。全国人大常委会认为，通过当事人的约定就可以改变担保交易的本质，这是不行的，要进行限制，物权法就规定法律另有规定的除外。

　　担保物权司法解释起草中面临着这样的困境：一是如何解释担保法第5条和物权法的172条之间的关系，是一体规定还是分开规定；二是如果把独立担保规定在涉外贸易中，国内交易中的独立担保约定无效，这个时候如何界定国内贸易和涉外贸易？是直接采取涉外民事法律关系适用法上的判断标准，还是要对涉外贸易进行扩大解释？当然，在审判实践中，有一些法院对担保从属性的例外约定予以认可，因为担保法第五条第一款后段有明文规定，最高法院的司法意见中提到独立担保只适用于涉外贸易，但是最高法院的司法解释并没有规定。

　　关于物保部分的创新，主要涉及《物权法》第5条的解释适用问题。第一个就是，在很多文献中也有提到过，就是在物权法领域不是没有契约自由，在物权的内容与种类由法律规定的情况下，还是在契约的框架下展开，是否进行物权交易还是由当事人进行安排，权利与义务也是由当事人来约定。接下来需要探讨的是物权法第180条第1款第6项以及第223条第6项、7项，这些规则如何适用，这也是我们在起草司法解释的时候需要解决的问题。

　　三、人保和物保并存的问题

　　目前争议主要涉及《物权法》第176条最后一句 “提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿”，是否承认担保人之间的求偿权。银行的信贷交易实践中，银行总是尽可能的让自己的信贷资金更加安全，所以，担保人很多。在这种共同担保成为常态的前提下，共同担保规则的设计应当便利于担保权人行使权利，同时顾及担保人之间的公平。

　　根据第176条的规定，如果就一个债权，既有保证人，又有物上保证人，我们采取的路径是：债权人既可以选择向保证人主张保证责任，也可以选择向物上保证人主张物上担保责任。债权人选择了担保人后，被选定的担保人应该承担全部的担保责任。此时主债务消灭，担保法律关系消灭。接下来的问题是，被选定的担保人承担了担保责任之后，其权利怎么保护？被选定的担保人有权向主债务人追偿，因为本来第一位的债务人就应该是那个主债务人，被选定的担保人替主债务人清偿了债务，就可以向主债务人追偿。那么，被选定的担保人承担担保责任后，是否可以要求其他担保人来分担损失？这是我们目前争议的最主要的焦点。

　　《物权法》176条在起草的过程中，全国人大法工委认为，担保人应债权人的要求承担责任之后，没有权利向其他担保人追偿，而只能向主债务人去追偿。这个规则的设计当时的理由基础是，担保人相互的追偿很麻烦。因为该担保人要求其他担保人分担之后，其他担保人还要向主债务人去追偿，这个过程程序上不经济；按照连带关系的架构，强调按照连带债务人之间的内部债务分担的相关规则来设计保证人和其他担保人之间的关系，而本身保证人与其他担保人之间没有约定相互间有连带承担担保责任，由两个根本没有连带关系的人来承担连带责任，这在理论上是说不通。但是我们发现，如果不承认担保人之间相互追偿的关系，最容易导致道德风险。因此，就同一债权，既有保证人，又有第三人提供物的担保时，当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应当分担的份额的，人民法院应当支持。

　　现在引发争议的是该条第2款：“承担担保责任后的保证人向其他物的担保人追偿的，人民法院应当认定其追偿权视为担保物权的代位追偿权”。 这句话可能的意思是，原则上这种追偿的关系是债法上的关系，而且这个债发生的原因，有其特定的规范基础。也就是说，担保人承担了担保责任之后，可以向主债务人去追偿，或者向其他的担保人追偿。那么这种追偿关系大体上就是债法上的关系。保证人应债权人的要求承担了保证责任之后，找其他担保人要求分担，这也是债法上的关系。

　　接下来的问题是，债权人对其他担保人还享有抵押权，即物上的权利，该担保人承担了担保责任后，能不能代债权人之位对其他物上担保人主张抵押权？这就是第2款所要解决的问题。第2款实际上是承认了保证人的代位权或者担保人的代位权。也就是说，担保人承担了责任之后，担保人就代替了债权人的位置，来行使本来属于债权人所有的权利，包括所谓的抵押权，即担保债的清偿的权利。这种制度的设计面临着一个体系上的困境，因为我国担保法上没有承认保证人的代位权。我们对保证人承担保证责任后，保证人对主债务人的追偿权进行解释，这种解释不包括代位权。并不是说该担保人代替主债权人对主债务人行使权利，因为这个债发生的基础是法定的。在人保、物保并存的时候，在没有承认保证人代位权的情形下提出担保人的代位权，可能存在问题。

　　该条第3款是关于担保人内部分担的关系，这个设计比较复杂。一种观点认为，在承认担保人相互之间求偿权的情况下，推定所有的担保人之间应当分担的份额是平等的。需要注意的是，当事人基于自己的意志所约定的担保范围不一样，也即并不是所有的人承担的担保范围都是一样的。例如，有的担保人承担无限担保责任，有的担保人承担有限担保责任，他所担保的仅限于特定的债务范围。物上保证也是一个有限担保，仅以标的物的价值为限。此时，一个承担无限担保责任的担保人和两个承担不同的有限担保责任的担保人分担他们应当承担的责任的时候，让他们平均分担份额，正当性不足。所以，我原则上同意要对当事人担保的范围进行计算。

　　四、担保物权行使期间的问题

　　行使期间的问题主要是涉及到对《物权法》第202条的解释。《物权法》第202条规定：“主债权人应该在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，如果没有行使的，人民法院不予保护。”问题是，如果抵押权人没有在主债权诉讼时效期限内行使抵押权的，此时的抵押权的效力如何？目前学说上有几种分歧的观点。

　　第一种观点是采取诉讼时效经过后的效果。此时抵押权未行使的就丧失胜诉权，或者说抵押人取得时效经过抗辩权。第二种观点是说抵押权利消灭。如果采纳第一种观点，面临着登记实践中的障碍。如果抵押权一直都存在，只是抵押人取得时效经过抗辩权，在抵押权人主张行使抵押权时，抵押人可以提出一个抗辩。但是，此时抵押设定登记就不能涂销，这将导致抵押物处分很困难。目前制度之下，抵押物的转让非常受限制，要转让标的物的所有权就必须涂销抵押权登记，涂销登记时需要进行债务清偿，然而该债务本身并不是标的物所有人的债务。所以，如果主张第一种观点，在实践中是运作不下去的。

　　现在，我国有几个省的高院在担保物权相关的指导意见中都明确了“如果没有在主债权诉讼时效内行使抵押权时，抵押权就消灭”。抵押权消灭后，就可以凭着法院的裁判文书到登记机构申请抵押权注销登记。

　　这里还有一个争议问题是，主债权诉讼时效期间允不允许中断？是不是把它固定为两年？如果主债权诉讼时效中断、中止或者延长了，那么抵押权的诉讼时效是否也要适用中止、中断、延长？这在学说上是有争议的。担保物权司法解释稿起草过程中就这个问题取得了相对一致的意见，认为主债权诉讼时效可以中止、中断、延长。《物权法》第202条中并没有为抵押权规定一个单独的期间，只要在主债权诉讼时效期间内行使抵押权即可。这个并不是为抵押权本身所设立的一个期间，它不具有独立的价值。所以，主债权诉讼时效期间就看它本身的中止、中断、延长，如果抵押权人没有在主债权诉讼时效期内行使抵押权，那抵押权就归于消灭。此外，质权和留置权能不能准用《物权法》第202条，学说上认为大致是可以的。但是在立法时没有说质权和留置权适用主债权诉讼时效，因为考虑到担保物是在质权人或留置权人手中，质权人或者留置权人有机会也有能力及时行使自己的权利，所以没有设计时效的限制。但是我们在实践中发现，正因为他人的物一直在自己的手中，相反更容易漠视自己的权利。我们现在要敦促权利人及时行使自己的权利，也同样适用《物权法》第202条关于行使期间的规定。但是现在就有两种处理方法：第一种是质权人和留置权人在主债务诉讼时效期间内来行使质权和留置权；第二种是质权人和留置权人主债务诉讼时效结束后两年内来行使质权和留置权。也就是回到了《担保法司法解释》的内容。

作者/ 高圣平   

来源/中国私法网