文/钟津翰 戚文廸 柳昕 富而德律师事务所

来源/微信公众号 国资报告

本文摘自《如何选择解决跨境商业争议的最佳工具》

随着“一带一路”的成型，中国公司正在境外市场迅速扩展的趋势将进一步得到强化。随着这一巨大增长而来的则是拥有海外资产的公司所面临的风险也有所增加。拥有全球利益的公司将面临着更多的国际商业或法律争议风险。哪家公司在国际争议方面未雨绸缪，哪家公司才能全球兴旺发达。

中国公司可以通过多种机制，但重要的是在特定的情况下选择最佳的工具。哪些机制可供选择？

解决国际商业争议有多种途径。一般来讲，主要的选项包括：

1、谈判

2、调解

3、诉讼

4、国际仲裁

谈判：和谐的争议解决方案

作为一种解决商业争议的方式，谈判对于中国企业而言是家常便饭。

谈判意味着争议双方私下里聚到一起，试图以书面函件或举行会谈的方式，通过协商解决分歧，无需第三方协助或监督。

许多中国公司之所以喜欢通过谈判解决争议，是看中了谈判较为温和、较为友好的特质，有助于与对手保持和谐的商业关系，这在中国和亚洲文化背景中尤为重要。

为什么以及什么时候谈判有效？

谈判的性质能使双方将重点放在对其自身的优势和劣势进行评估上，然后达成一个各方均能接受的妥协方案，而不是说服第三方（例如一名法官或仲裁员）自己才是最有理的一方。

因此，只要双方真诚地愿意以诚信的态度解决问题、达成商业妥协方案，谈判就很可能是解决争议最便宜（律师参与较少）和最快捷的方法。

使用得当时，谈判能够使双方通过达成双方均能接受的和解方案来解决争议，所以它不是一种敌对的或冲突性的争议解决方式。

而且，谈判是争议双方之间的私人程序（与通常在公开法庭进行的诉讼相反），这就使双方能够最大程度地减少有关争议的舆论曝光。

谈判还在协商的时间、形式和风格上给双方提供了更大的弹性。许多中国公司在利用谈判解决争议方面有着丰富和悠久的历史经验，从文化背景讲，谈判也常常是世界这一地区的公司的自然选择。但是，在国际商业纠纷中，谈判战术也会遇到相当大的挑战。

首先，在国际背景中，语言障碍和文化差异可能使谈判变得困难、低效。争议双方能用同一语言进行有效的交流是至关重要的。各方亦须对对方的商业文化和礼仪保持敏感，以免造成误会或误解。

第二，为了使谈判有效和富有成果，很重要的一点就是，双方一开始就应当对其法律立场有一个清楚和客观的理解。

根据我们就跨境商业争议为中国客户提供服务时得出的经验，由于国际商业争议常常高度复杂，各种法律和实际问题交相缠绕，双方往往难于了解和评估其在争议中的优势和劣势。在谈判开始之前，你需要了解你自己的立场和你的目标。

公司需要认真考虑来自外部的建议和支持。在处理争议时，人们易于感情用事－这经常导致人们作出缺乏商业远见的抉择。聘请在处理国际商业争议方面富有经验的律师，往往会帮助双方不偏离正确的轨道。

别忘了，只有当双方真正有意本着诚信态度达成妥协方案时，谈判才有可能取得成功。没有法庭或仲裁员的监督，谈判可能会被实际意图在于拖延时间的一方所利用。

如果谈判显然没有取得成果的现实前景，就应当考虑诉讼或仲裁等替代手段。因此，商业合同的谈判条款都应当伴有采取更正式的争议解决方式的备用条款，在谈判失败时使用。

调解：内部共识，外部指导

简单来说，调解指双方在一个中立的第三方调解员的协助下，通过谈判达成和解。

调解人的作用在于促进双方的协商和谈判。就国际商业争议而言，双方通常聘请一名有经验的律师或对争议问题所涉领域有所了解的人担任调解员。

中国企业采用调解机制有着悠久的传统－不管在合同中双方是否存在以调解解决争议的合同义务，许多人仍期望以调解作为解决争议的第一手段。

不过，公司应当意识到，如果没有具体的合同规定或当地法律要求，对方没有义务进行调解或谈判。所以有意采用调解或谈判的企业需要确保这些权利在商业合同中得到保护。

为什么以及什么时候调解有效？

像谈判一样，调解是一种快捷、灵活和非正式的解决争议的方式。调解通常是私密的，且相对便宜，因为多出来的唯一费用是调解员以及双方律师的费用（如果聘请律师的话）。

但调解也伴有很高的拖延和受挫风险。调解的非正式性质可能会被不合作的一方所利用，通过不同意调解地点、调解会议议程和调解员人选之类的借口，造成重大的拖延。

如果双方选择调解，我们建议在商业协议中加入适当条款，在争议发生之前就预先订明调解员的任命规则以及调解会议的其它程序安排，尽量减少以后在这些问题上扯皮的可能性。

对于调解失败时如何解决争议，双方还应商定一个备用条款。重要的一点是，要记得即使通过谈判或调解达成了和解协议，这种和解协议也不能自动通过法庭强制执行。换而言之，即使达成了和解协议，也依然存在一方或多方不一定遵守和解协议的风险。

诉讼：通过法院得到有确定性的解决

诉讼是最正式的解决争议的方式，因为它需要争议双方来到法院寻求对各自权利和义务的裁定。法院程序和诉讼规则在不同法域中差别很大，对于跨境争议来说可能会极其复杂。

虽然每一司法管辖区的情况各异，当事方一般是通过提起民事索赔以启动法院程序，而各项索赔亦必须在有关时限内提起。如果一方寻求在时限届满后提起索赔，索赔可能会失效。作为法院程序的一部分，当事方通常将需要呈交证据以支持其立场，而且在某些情况下还可能需要披露其持有与争议有关的所有证据，即使这样可能会损害其自身的案情。某些司法管辖区亦可能会提供例如临时禁制令及资产冻结令等临时救济。

诉讼方式及可能的结果在不同的司法管辖区各自大相径庭，但在诉讼中胜诉的公司几乎均委聘经验丰富的律师处理案件。诉讼过程一般以庭审终结，即举行聆讯，而法官将在聆讯期间听取双方代表律师作出的口头陈述以及论据，法院其后交付判决书，其中记录法院的最终裁决和所涉理由。

双方签订的商务合同通常载有若干条款，对于在进行诉讼时具有司法管辖权的国家及法院作出规定。对于诉讼作为解决冲突的手段而言是否有效，上述条款以及所选国家在这方面起关键的作用。重要的是让争议在具有司法管辖权的法院由具备适当资质的律师处理，而且要确保有关的判决均可在境内外执行。

我们不时遇到以下情况，即双方当事人无意中选择在法院制度欠妥的国家审理争议。毫无疑问，此种情况会导致时间延误、更高成本以及经常产生在商业上不利的后果。

诉讼为何以及将于何时凑效？

与谈判、调解或仲裁相比，诉讼过程更有条理，并且须遵从更繁苛的法律规定。诉讼的明显好益是涉及法院制度，这意味着当事方在法院制度下受到有序的监督和指导。不合作的一方更难以故意拖延诉讼进程，原因是法院可以确定诉讼时间表，并且在必要时强制一方参与诉讼，以及对不参与者实施制裁。

我们曾经见过许多情况，法院对在诉讼中不合作以及拒绝参与诉讼的当事方判处败诉或施加其他制裁。当地法院规则也可能会允法院授予临时救济（例如责令冻结资产或强制披露文件等），这些措施在许多情况下均起作用。

然而，由于其程序更正式，与谈判和调解相比，诉讼涉及高昂成本，整个程序也较为漫长。诉讼双方通常一开始就聘用律师，因此可能招致巨额法律费用。在一般的情况下，当事方通常认为聘用国际律师事务所与当地法律顾问紧密合作，以确保诉讼程序按照最佳国际惯例进行，是可取的做法。

诉讼时间的长短主要取决于根据法院规则设定的时间表以及法院审理案件的能力，前者在不同司法管辖区情况各异，后者则是诉讼当事方控制范围以外的。在某些司法管辖区，由于法院需要处理大量案件，案件经过多年才能够由法官审理的情况也时有发生。再者，败诉方可就法院判决向上级法院提出上诉，这亦为案情添加不确定因素，进一步延误时间，以及增加诉讼费用。

相较于谈判、调解和仲裁等非公开、保密程序，在许多国家中，法院诉讼以公开聆讯方式进行，若干法院文件亦可供公众查阅。因此，诉讼可以引起公众或媒体的关注，虽然这往往并非合宜之举。

跨境争议及诉讼经常面对跨境执行判决的问题，也就是说，某国家法院作出的判决可能会难以由另一国家的法院强制执行。

一般而言，各国之间并无签订任何国际条约规定自动强制执行外国法院判决，执行某外国法院宣告的判决主要是依赖各国之间的互惠安排（相关的安排有限）以及当地法律（此可能需要通过耗时冗长及涉及巨额成本的程序）。

仲裁：结构严谨的非公开程序

仲裁是经双方同意而以非公开方式进行的争议解决程序，当事方同意将双方的争议提交仲裁庭，由仲裁庭听取各自的理据，然后作出对双方均具有约束力的终局裁决。

为了利用仲裁以解决争议，当事方必须已同意将争议提交仲裁，一般做法是在双方签订合同中约定仲裁条款，同意将未来的争议提交仲裁。当事方亦须商定组成仲裁庭的方法，以及进行仲裁的仲裁地。

机构仲裁通常在香港国际仲裁中心、国际商会、新加坡国际仲裁中心或者中国国际经济贸易仲裁委员会等仲裁机构主持下进行，而该等机构会收取管理费。

仲裁时，中方通常选择根据由所选的仲裁机构制订的仲裁规则进行机构仲裁。机构仲裁的好处在于确保仲裁程序以有序的方式管理。仲裁机构亦可以对仲裁程序行使一定程度的“质量控制”。

为何以及在何种情况下选择仲裁？

选择仲裁后，来自不同国家的仲裁方将共同指派由（可能为相关方面专家的）中立仲裁员组成的仲裁庭，并选择中立地点开展仲裁。

仲裁程序以非公开方式进行，且最终仲裁裁决将不会被公开。这使仲裁方能够维护交易保密性并将负面宣传风险降至最低，较之法院诉讼而言无疑拥有极大优势。

仲裁程序灵活度较高，且仲裁方与仲裁庭能够在考虑其实际需求以及争议具体情况后自行就仲裁程序达成协议，因此解决争议所需的时间可能相比法院程序而言较短。

例如，仲裁方可就其与相对方间的信息披露程度以及听证程序中的交叉问询程度达成共识。

仲裁作为国际商业争议解决方式的另一大优势在于仲裁裁决相较本地法院判决而言更便于在国际间执行。

全球大多数国家已成为1958年《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（“纽约公约”）缔约国。纽约公约为国际仲裁裁决建立了完整的执行体系，且公约缔约国拒绝执行其他签署国的仲裁裁决的理由极其有限。

一带一路战略所涵盖的大多数国家均为纽约公约签署国，因此有义务承认并执行其它缔约国颁布的仲裁裁决。值得注意的是，至今未在全球范围内就国外法院判决的执行制定类似于纽约公约的规定，因此国外法院判决是否能够执行在很大程度上取决于每个国家的本地法律以及各国间订立的双边条约或安排。

仲裁裁决通常为终局裁决，且仲裁庭不会就案情开展二次审查（仲裁方可在法院对仲裁裁决提出有关程序性或司法管辖权问题的异议，但异议范围有限）。这意味着仲裁结果的确定性较高，且基本不会因冗长的法院上诉程序而延后执行。

仲裁是在双方同意的情况下进行，这利于提高其灵活度，但同时也会带来一定的不利因素。

由于仲裁是在双方同意的基础上进行，仲裁员通常无权作出影响非仲裁协议当事方的命令。因此，如当事方希望以仲裁方式解决争议，则应在商业合同中纳入有效的仲裁条款。

与法院不同的是，仲裁员通常无权强制证人作证或披露文件，要求第三方参与仲裁程序，或颁布要求第三方实施任何作为（或不作为）的裁决。此外，仲裁员采取临时措施的权力同样有限（仲裁员的权力取决于仲裁机构及法域）。

正确选择争议解决手段

在洽谈商业合同条款和如何解决未来合同争议时，双方应考虑如下若干因素：

1、费用：较之谈判或调解等非正式解决办法，诉讼或仲裁费用可能比较高昂。

2、时间：一般而言，争议解决得越快越好。只要双方真正愿意诚信达成和解和了结的话，谈判和调解之类非正式解决办法可更快地解决争议。否则，上述解决办法反而更加延误时机。在起草条款交付谈判时应限定举行洽谈的时间，以便双方在用尽非正式解决办法时刻转向比较正式的方式。

3、灵活性：谈判和调解有利于双方灵活处理争议解决，因双方可议定最适合其商业利益的程序和时间表。仲裁一般还使双方可会同仲裁庭灵活确定适合特定争议和双方实际情况的程序，有利及时解决争议，并大大降低相关费用。相反，诉讼通常受制于更严格的程序和法院规定的时间表，因此最缺乏灵活性。

4、有效性：某一特定方法能否解决争议或作出可强制执行的裁决，均属至关重要的考虑。双方应审慎考虑是否通过诉讼或仲裁解决协议产生的争议，同时考虑外国的法院的判决或仲裁裁决能否在对方资产所在国强制执行。另应切记，谈判或仲裁即使成功，通常仍仅导致签订和解协议而非一个针对对方可强制执行的裁决。和解协议应审慎起草，必要时应获得律师协助。

5、保密：对多数当事方而言，对外保密很重要，尤其如果涉及敏感事项，当事方更会希望对争议的若干或所有方面内容保密。诉讼通常对外公开，但谈判、调解或仲裁等其它解决办法则使双方得以更大程度保密。

6、与对方继续保持业务关系：在有必要保持与对方的业务关系的情况下，关键的考虑之一是具体争议解决选项可能损害这一关系的程度。对双方关系产生不利影响的可能性较小的争议解决办法（诸如谈判和调解）尤为宝贵。就此而言，法院诉讼通常被视为敌意程度最高的措施，可能对双方关系造成长期不利影响。

如何为即将发生的争议做好准备？

上述解决办法仅仅是对争议解决策略最概括的考虑。一旦发生争议，无论已经或即将采用哪一选项，应迅速采取若干其它步骤以保障自身利益：

1、首先应审阅合同，注意适用法律和争议解决条款，以及任何适用的限制期或谈判期。

确保已经或即将采取在合同中商定的争议解决机制。如果对方已启动诉讼或仲裁程序，切勿无视或推迟处理。如未在具体规定的时间内作出回复，可能面临缺席判决或缺席裁决。

虽然这似乎很明显，但据我们的经验，不少企业仍低估遵循合同规定的争议解决机制的重要性。在某些极端情况下，某些公司仅仅因为不同意对方的立场，竟干脆无视对方启动的诉讼或仲裁程序。这样做可能导致严重后果。

2、采取步骤保全与争议有关的文件和其它证据，以支持贵司的主张，或贵司可能需按相关法院或仲裁庭要求披露这些文件和证据。

3、迅速召集适当团队，抓紧时间拟定应对策略。

确保贵司团队由适当业务人员和内部律师组成。如争议涉及贵司自觉经验欠缺的外国要素，或如争议规模较大而需额外法律支持，应考虑外聘律师。贵司还应考虑是否需要任何其它专家，诸如法证会计师。

4、争议发生后与对方沟通应慎之又慎，力避在公开函件或通讯中说出任何事后可能在诉讼或仲裁中用以指控贵司的话。

如欲与对方沟通，通常可以标以“不得据以损害我方权益”（without prejudice）字样，或以此作为开场白，从而减低对方在法律程序中利用贵司说辞指控贵司的几率。

5、切记即使已启动诉讼或仲裁，双方仍可在其结束前同时进行谈判或甚至调解，并达成和解协议。

谈判或调解与诉讼或仲裁并不相互排斥。故应抓住和解机会并考虑向对方提出合理和解建议。

6、就复杂和重大的争议而言，从一开始就聘请具备跨国争议解决经验的国际律师事务所乃可取之举。有经验的律所可提供专业的指导和咨询，并在谈判、诉讼或仲裁过程中担当贵司代表，必要时与本地律所密切合作。